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实施后管理人制度凸显五大难题

实施后管理人制度凸显五大难题 第2张

去年开始实施的新的企业破产法代替了过去试行了20多年的旧破产法。在新破产法中引入了国际上通行的破产管理人制度,并在第三章对这一制度作了专门的规范。管理人贯穿于破产程序的全过程,并在独立性、专业性等方面均具有明显的优势,是新破产法的一大创新。但是,管理人制度在实践中还是出现了一些缺陷——主要集中在管理人定位和管理,管理人的指定方式,管理人费用,管理人的专业性和管理人行业协会的设立五个方面。

一、管理人如何定位、如何管理?

企业破产法实施以后,根据破产法以及最高人民法院关于指定管理人的规定,现在全国已有上千家律师事务所、会计师事务所进入了首批管理人名册,取得了担任破产案件的资格,初具规模的破产管理行业队伍初步形成。

然而,社会各界对管理人独立的法律地位认识还存在不足。炜衡律师事务所高级合伙人尹正友律师表示,从新法的条文规定可以看出,新法明确规定了管理人的独立法律地位。由于社会各界对管理的独立法律地位理解不足,在实践中对管理人依法执行职务带来了障碍。

“翻遍破产法和管理人的指定办法,没有找到管理管理人的行政管理机关。”江苏新希望(000876行情,股吧)清算事务所总经理倪建东表示,管理人行政机关主体的缺失导致破产法相关规定和立法宗旨在实践中难以全面实践和落实。

“实际上人民法院就是管理人的行政管理机关的主体。”倪建东认为,依照破产法第13条既然明确人民法院不仅有权裁定受理破产申请,同时有权指定管理人,并明确管理人的管理办法由最高人民法院规定等,不难看出,在法院的裁判之外又赋予了人民法院对管理人行业的行政职能。

如何启动管理?最高院应该确认对管理人进行管理的主体地位。倪正东建议在法院内部增设破产管理局来专门负责。

二、管理人随机指定制度急需改变

新破产法规定,管理人的指定办法由最高法院确定,具体操作上为避免法官暗箱操纵,司法解释采取了以随机指定为主的指定方式。

对此,王新欣教授分析说,仅仅靠随机指定很有可能出现有一些机构赚不到钱的情况,这样就会影响到破产管理人队伍的发展,大家对破产案件的收入没有一个合理的预期,就不会在队伍的维持、壮大、研究方面投入精力。

世界各国在解决这个问题上主要有两种模式,王新欣教授介绍说,一个是设立官方管理人,像英国,赚钱的案件交给私人管理人,不赚钱的交给公共的管理人做。同时,德国的模式是由法官任意指定管理人,从而在整体上保证管理人能够获得报酬。“这个问题迫在眉睫,必须通过制度性的改变才能解决。”王新欣教授表示,有时候司法解释不一定能够完全承担,也希望所有的法律人能够提出一些解决的办法。

三、管理人的报酬太少?

最高人民法院在制订管理人报酬确定办法时曾经颇费周折,但是实施中还是问题多多。

李永军表示,一个大的跨国公司在破产的时候可能会涉及到几百个单个的民事诉讼,工作量是很大的。因此,李永军认为律师事务所、会计师事务所等中介机构做管理人,是非常不合适。而且有一些案件可能没有任何财产可以分配,管理人根本收不到钱,更不合适。

在国外有两种情况可以解决,第一个就是报酬额很高。五个清算案件如果有一个是赚钱的就够了。第二种解决方式就是设立基金,假如从破产案件中拿不到钱,可以从基金支付一部分成本费用。

没有这样的制度安排,管理人报酬难以保障。李永军表示,要把破产法贯彻下去,必须要培养一支优秀的队伍。

对此,最高人民法院民二庭法官刘敏有不同的意见,她表示由指定中介机构和专业人员来做清算组成员,自然有报酬的问题,现在法院对这个没有相应的规定,“怎么收取,最好是协商”。

刘敏表示,报酬制度也有一个摸索的过程,作为管理人来说不一定光要看到报酬本身,有的人做管理人出于社会责任,没有钱挣也没有关系;也有人说是风险经营型的,还有人说是增光添彩型的,“我不一定靠这个挣钱,但是我的光彩是非常大的”。

对此,企业破产法起草组成员、中华全国总工会民主管理部部长郭军表示,律师不要以为这是一个新的利益增长点,这可能带来一些其他方面意想不到的责任,这里面有一个社会责任分担的问题。

四、管理人的专业性之问

目前我国没有管理人资格考试,没有严格的行业准入制度,因此很多机构是否具备担任管理者所应具备的能力是不清楚的,而且,在具体实务中,很多机构至今还没有接触过具体的破产案件。

“管理人行业整体业务经验不足,素质参差不齐。”尹正友律师表示,“北京也有部分编入管理人名册的机构的评分是在60分以下,不少机构到现在为止还没有轮上一起案件。”

对于新破产法规定的重整、和解和专业性制度性很强的业务一般也很少涉及,目前没有现成的经验,尚处于摸索阶段。当然进入名册当中也有少数机构。但是从整个管理人行业来看,全行业的业务经验还相当不足,素质亟待提高。

尹正友建议,要组织统一考核和资信评级,制订统一的业务考核规则,对破产管理人实行职务的情况进行考核、登记并在履行相关程序后公示,同时在全行业进行咨询评级,以保证管理人也能够满足具体案件的实施需要。

专业化不仅仅是管理人的专业化,也应该强调法官的专业化。倪正东认为,破产法官必须专业化,理论上的和实务上的专业化。专业的破产法官可以使破产案件的审理事半功倍。有的破产案件已经经历了四年甚至八年,至今无人监管和无人问津,主要还就是专业技能人才的缺乏。

会计师和律师要经过非常严格的专业化考核,现有的管理人律师和会计师也应该通过自己多年不懈的努力和历练从而不断的提高自己的管理能力,倪正东表示。

五、呼吁建立行业协会

针对管理人行业的专业性不足和分散性,没法建立没有统一的破产管理人业务操作规范和职业纪律规范。中国破产法论坛组委会以倡议的形式提出,应组建统一的破产管理人行业协会。

对于建立统一的破产管理人协会的必要性,尹正友讲了有四个方面的理由。

(一)是从整个破产管理行业的长期稳健发展考虑,必须要制订一个统一的破产管理人操作规范和职业技术规范,而没有一个统一的破产管理协会是无法做到这一点的。[page]

(二)是加强管理人业务培训和交流的需要。

(三)实践中多次出现中签机构不能履行管理人职责的尴尬,这就需要尽早推出具有公信力的考核和资信评级制度。

(四)实施全行业统一的自律管理和惩戒,建立公信力的需要。

对于破产管理人行业协会的职能,尹正友也相应的提出了他的设想,一是宣传活动,提高社会各界对破产管理人的独立地位,法定职权等方面的正确认识,保护破产管理人的合法权益;二,组织制订完善统一的破产管理人业务操作规范和职业技术规范;三,根据破产管理人的实际需要,组织管理人业务培训和交流;四,组织统一考核和资信评级,制订统一的业务考核规则,对破产管理人实行职务的情况进行考核、登记并在履行相关程序后公示;五,实行行业自律和必要的惩戒,以确保破产管理人能够严格依据法律规定勤勉尽责。

而对于这个协会的归口管理,尹正友认为目前司法部对律师行业有权实施指导和监督,但是对于会计师事务所则没有。尹正友建议在最高人民法院设立一个破产管理办公室,用破产管理办公室对破产管理行业协会实行指导和监督。

对于这个协会的挂靠,倪正东也认为律师协会、注册会计师协会等都不能按照破产法实施管理职能,但是他的思路与尹正友不太一样,“未来国家将专门设立破产管理局和类似机构,借此最高院可以将此作为新法进行移交”。

倡议书的结尾是这样书写的,“本届论坛向国家立法机关、行政管理机关、司法审判机关等部门提出倡议:尽快明确管理人行业的归口管理部门,并批准成立全国性的管理人行业协会。”

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