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破产管理人制度若干问题研究

破产管理人制度若干问题研究 第2张

破产管理人制度若干问题研究

导 言

我国的企业破产法于2007年6月1日开始施行,破产管理人制度是企业破产法吸取国外先进立法体例,结合我国的国情,创设的新制度。破产管理人制度是企业破产法的核心,关系到企业破产法的正确实施。

企业破产管理人作为法律赋予的新职业,需要依法选任,依法履行职务,在工作中需要保持中立性和独立性。破产管理人管理破产财产、处理破产事务,既不代表破产人的利益,也不完全代表破产债权人的利益,而是以自己的名义,基于法律赋予的职权,独立地履行职责。

破产管理人制度作为一项全新的制度,在实施过程中需要不断创新,不断完善。本文从破产管理人的任职条件、破产管理人的选任、破产管理人的解任、破产管理人的权利、破产管理人的义务、破产管理人承担的法律责任和破产管理人监督机制等方面着手,结合企业破产法实施一年多来的各地实践,从实务出发,探究企业破产法实施过程中存在的问题,探索企业破产管理人制度完善的途径。

本文的写作利用比较的方法,从国外破产管理人的立法例出发,结合我国的国情,探讨了我国破产管理人名册的编制方法的完善、我国破产管理人指定方式的完善以及我国破产管理人监督机制的建立和完善之路。重点探讨了人民检察院参与破产监督机制的重要性、设立专门行政监督机构行使破产监督职能的可能性以及建立破产管理人协会、实行协会自律监督的必要性。

由于企业破产法在破产管理人制度设计方面存在一些缺陷,在今后的破产司法实践中会不可避免的暴露出来。为此,笔者着力从破产管理人名册的编制方法、破产管理人指定方式、破产管理人监督机制等问题入手,从实务出发,深入探讨如何健全和完善破产管理人名册的编制方法、破产管理人的指定方式以及破产管理人的监督机制,以期对司法实务工作有所帮助,为今后的法律修改提供建议,使破产管理人制度更加公正、高效地推动破产程序的运行。

第一部分 破产管理人的选任和解任

一、破产管理人的任职资格

破产管理人是指“在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。” 破产管理人作为企业破产法的核心,肩负着破产财产的管理、评估、分配等诸多事务。破产管理人需要掌握法律、会计、企业管理等方面的知识,才能胜任处理破产事务所需要的专业技能。

企业破产管理人处理破产事务,需要熟练掌握企业破产法、民法通则、民事诉讼法、合同法、公司法、物权法、商标法、专利法、票据法、会计法等常用法律规定。

破产管理人主要职责之一就是接收债务人的财产和财务帐册、清理债务人的债权、债务。能够看懂企业会计报表,是对破产管理人的基本要求。破产管理人处理破产企业的和解、重整事务,也需要审查企业的财务报表,了解企业的经营状况。具备一定的财务知识,有利于破产管理人开展工作。

破产管理人需要具备一定的企业管理知识,熟悉企业经营管理实务和理论。破产管理人需要判断接收的破产企业是否需要继续营业,继续营业是否有利于破产企业资产的增加。在破产企业处于和解、重整阶段,需要判断和解协议、重整计划是否可行。只有具备一定的企业管理知识,破产管理人才能做好上述判断,提出可行的意见供债权人会议和法院参考。

破产管理人不仅需要具备法律、财务、企业管理等方面的专业素质,法律还规定了破产管理人任职的积极条件和消极条件。由于破产管理人在整个破产程序中的举足轻重的作用,各国的立法例一般都对破产管理人的任职资格做出了较为严格的规定,以保证被选任的破产管理人能够胜任纷繁、复杂的破产工作。破产管理人的任职资格一般可分为积极条件和消极条件。所谓积极条件,就是担任破产管理人的个人或机构所应当具备的合格条件;所谓消极条件,就是担任破产管理人的人或机构不可以有的情形,即限制条件。

(一)破产管理人任职的积极条件

破产管理人任职的积极条件,也就是指具备什么样条件的人可以担任管理人。主要是专业素质方面的规定,要求有从业资格的专业人员或具有一定资质的中介机构担任。我国企业破产法第二十四条规定,管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

保留“清算组”是我国破产法律制度的一大特色,这是因为我国的破产企业中,有不少是国有企业,而国有企业一般都有其上级的主管部门。对于这一类型的企业,一般要由其上级主管部门协调各相关单位进行破产清算。这也是对我国1986年破产法的继承,该规定用于处理国有企业的破产事务。

企业破产法对管理人任职的积极条件没有明确的规定,2007年4月12日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等中介机构和个人担任管理人,做出了详细规定。该规定第六条是对律师事务所、会计事务所担任管理人的条件。律师事务所、会计师事务所申请编入管理人名册的,应当提供下列材料:执业证书、依法批准设立文件或者营业执照、章程;本单位专职从业人员名单及其执业资格证书复印件;单位业务和业绩材料;行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明。该规定还授权编制管理人名册的法院可以根据本辖区内中介机构的情况,设定其他的准入条件。如:中介机构的成立年限;中介机构执业人员数量等条件。该规定第八条是对于个人申请编入管理人名册规定的条件,个人申请编入管理人名册的,应当提供下列材料:律师或者注册会计师执业证书复印件以及执业年限证明;所在社会中介机构同意其担任管理人的函件;业务专长及相关业绩材料;执业责任保险证明;行业自律组织对所提供材料真实性以及有无被行政处罚或者纪律处分情况的证明。该规定要求担任管理人的个人,必须参加执业责任保险。法院在编制管理人名册时还要求担任管理人的个人达到一定的执业年限,才有资格申请编入管理人名册。[page]

(二)破产管理人任职的消极条件

破产管理人任职的消极资格是指什么人不能担任管理人,主要是对管理人职业操守方面的审查。虽然破产法已从正面规定了可以担任管理人的机构(或个人)。但是,这些机构的从业人员或专业人士有可能会因一些特殊事由而不宜担任管理人。

1、与破产债权人及债务人有利害关系的不得充当破产管理人

这是破产管理人实行回避制度的体现。破产管理人的法律地位必须具有中立性,这样在破产程序中才能够站在客观公正的立场处理破产事务。这种中立性,是指利益归结上的无关性,即破产管理人的得失必须不受破产程序中各法律主体实体利益变化的影响。因为破产管理人与债权人或债务人如果具有利害关系,难以保证其公平执行职务。

我国企业破产法第24条中也作了类似规定:与案件有利害关系的不得担任管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对利害关系作了具体解释:

第一,与一方当事人有未了结的债权债务关系,现在是或者案件开始前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人。

第二,与一方当事人有亲属关系,包括与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

第三与一方当事人有雇佣或服务关系,包括案件开始前三年内,曾为债务人提供相对固定的中介服务;现在担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;担任或者案件开始前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员。

2、曾经受破产宣告未复权者不得担任破产管理人

破产管理人在破产清算中拥有广泛的职权,如果由尚未解除债务责任的破产人担任破产管理人,破产管理人可能会利用职务之便谋取私利从而损害其他当事人的利益。

此类消极资格我国企业破产法中未作规定,只在《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中规定:社会中介机构或者个人有重大债务纠纷的不能指定为管理人。

3、破产管理人在一定时期内没有财产、经济方面的犯罪或其他重大违法行为

由于破产管理人要管理大量财产,要求破产管理人不仅要有相应的专业知识,还应具有良好的品行操守,才能为各方当事人信任其能公正的处理破产事务。要求一定时期内无违法犯罪记录是从反面角度规定对破产管理人的品行要求。

我国企业破产法第二十四条第三款规定了管理人的消极资格条件,即有下列情形之一的,不得担任管理人:因故意犯罪受过刑事处罚;曾被吊销相关专业执业证书;与本案有利害关系;人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第九条做出了补充规定,社会中介机构及个人具有下列情形之一的,人民法院可以适用企业破产法第二十四条第三款第四项的规定:因执业、经营中故意或者重大过失行为,受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾三年;因涉嫌违法行为正被相关部门调查;因不适当履行职务或者拒绝接受人民法院指定等原因,被人民法院从管理人名册除名之日起未逾三年;缺乏担任管理人所应具备的专业能力;缺乏承担民事责任的能力;人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。

破产清算是一件复杂、专业性极强的事务,并不是所有的律师事务所、会计师事务所等都有能力可以胜任的。企业破产法和最高人民法院的司法解释规定了详细的管理人任职的消极条件,这样做的目的是为了保证破产管理人具有充分的破产清算专业知识,具有高尚的道德修养;保证破产管理人与破产企业无任何利害关系,能够公正、无私的处理破产事务。

二、破产管理人名册的编制

(一)现行法律对管理人名册编制的要求

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对管理人名册的编制做出了较为详细的规定,人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员,均可申请编入管理人名册。

人民法院应当通过本辖区有影响的媒体就编制管理人名册的有关事项进行公告。公告应当包括以下内容:管理人申报条件;应当提交的材料;评定标准、程序;管理人的职责以及相应的法律责任;提交申报材料的截止时间。

该规定对律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构以及个人申请编入管理人名册,规定了各自的申请条件。人民法院应当根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况,结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准,由法院评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。法院根据评审委员会评审结果,确定管理人初审名册。

法院应当将管理人初审名册通过本辖区有影响的媒体进行公示,公示期为十日。公示期满后,人民法院应审定管理人名册,并通过全国有影响的媒体公布,同时逐级报最高人民法院备案。

(二)管理人名册编制机制的完善

我国现行法律规定管理人名册的编制由法院负责,在实践中暴露出很多弊病。法院在管理人名册的编制上权力很大,《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中管理人名册编制的标准也很笼统模糊,过于原则化。这就给法院编制管理人名册留有较大的自由裁量空间,也给利害关系人对法院的监督造成困难。

法院的法官是国家审判人员,对律师、会计师的行业管理不熟悉,由法官来评价、选择、审定管理人名册,不仅增加了法院的工作量,还容易引起司法腐败。管理人名册的编制有必要进行改进。编制管理人名册的机制,是公平、公正指定管理人的基础。对候选人来说能否编入管理人名册,从某种程度上意味着其是否能够取得管理人市场的准入资格。由法院对管理人市场设置准入限制,这与法院的职能不符,也有司法干涉市场经济的嫌疑,有悖于破产法的根本目的。

笔者认为,可以参照我国台湾地区的做法,由律师协会、会计师协会分别编制管理人名册。 法院根据辖区内破产案件的多少,确定需要的管理人的数量,并把名额通知当地律师协会、会计师协会。律师协会、会计师协会根据法院对管理人的选拔要求,自行组织本行业协会内管理人名册的评审、核定,将审定结果报给法院,法院审核后予以公布。这样做可以减少法院的工作量,增加管理人名册编制的透明度;有利于发挥律师协会、会计师协会的专业管理专长,提高管理人名册的公信度;有利于杜绝法院在管理人名册编制上可能出现的司法腐败。[page]

三、破产管理人的指定

(一)国外破产管理人的选任方式

在破产管理人的选任方式上,参考各国立法例,归纳起来主要有以下三种模式:

1、法院主导型

即法院在破产程序中处于主导地位,选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权决定破产管理人的人选而不受债权人会议的影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时,可以向法院提出异议,请求法院变更破产管理人。至于是否更换破产管理人由法院最终决定。这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取,如法国、日本等国采用这种做法 。

实行这一选任方式的法理基础在于:破产程序是法院主导下的清理债权、债务的司法程序,破产具有一般的强制执行性质,国家为保护私权而选任破产管理人,由此应突出法院在破产程序中居主导地位。破产管理人具有特殊的法律地位,并非全体债权人的代理人,也不是破产债务人的代理人,所以破产管理人不宜由债权人会议选任。

此种方式最大的优点在于效率高,能及时产生破产管理人,并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益,有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制,不利于债权人的共同意志的充分体现,难以充分保护保债权人的利益。

2、债权人会议选任,法院选任为补充

这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任,只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时,为了维护债权人的共同利益,才由法院选任。这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。

由债权人会议选任破产管理人的立法理念在于,破产清算是为了债权人的共同利益而进行,破产管理人不是所有人利益的代表,而仅仅是债权人利益的总代表。 破产清算的目的在于维护债权人的共同利益,为了保障债权人的利益,彻底贯彻债权人自治精神,应由债权人会议选任破产管理人。

这一破产管理人选任方式的优点是充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求,贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。完全由债权人会议选任破产管理人的不利之处是由于债权人会议人数众多,往往难以达成一致意见,因此效率低下,可能会出现不能及时选出破产管理人,或选不出破产管理人的情形。

3、法院依职权选任为原则,以债权人会议选任为补充,即双轨制

法院在裁定债务人破产时,为防止不良债务人转移破产财产,损害债权人的利益,必须立即对债务人的财产进行接管,但此时债权申报尚未开始,债权人会议也就不能召开。德国《支付不能法》规定先由法院选任一破产管理人,待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人。 双轨制赋予了债权人很大的权限,它吸取了前两种立法模式优点,既能够及时产生破产管理人,同时又赋予了债权人很大的权限,充分体现了债权人自治原则。

(二)我国破产管理人的指定方式

我国企业破产法规定,管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权,但只能请求法院更换管理人,是否更换管理人由法院决定。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》,指定管理人的流程是:先由高级人民法院或高级法院授权中级人民法院编制管理人名册。管理人名册由评审委员会编制。评审委员会全部由法院系统人员组成,评审委员会制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单。审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件,人民法院可以采取公告的方式,邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争,从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。采取竞争方式指定管理人的,人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点,综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素,从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员二分之一以上通过。

(三)我国破产管理人指定方式的规范与完善

现行法律规定管理人由人民法院指定,债权人的权利很微弱。如果债权人对管理人的选任没有发言权的话,破产法保护债权人利益的基本功能就无法实现。债权人在破产阶段是真正意义上的利害关系人,因此赋予债权人会议选择管理人的权利是符合破产法保护债权人利益的主旨的。而在我国企业破产法制度设计中,债权人的话语权却没有得到充分重视。企业破产法在管理人的选任方式上对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力,对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。

管理人由法院指定,其报酬也完全由法院决定,所以管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下,法院与管理人之间的关系,必然就有一种天然的利益关系,由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督;而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约,因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。所以管理人的选任机制要避免给法院有过多的权力,同时在选任管理人的过程中应该给债权人更多的话语权,使债权人对管理人的选任能予以有效监督。

我国破产管理人选任制度,应参考德国的破产管理人选任方法,采用以法院选任为主,以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人,在第一次债权人会议召开时,可以由债权人会议确认或另行选任,只有在该当选人不适宜于担任该职务时,法院方可不予任命。

破产管理人的指定工作,应该进行公开、公示,接受社会的监督。现行法律只规定了破产管理人的指定方式采取随机方式公开指定管理人,但没有规定指定管理人时应当公开及公示的方式。现实情况是,法院指定管理人总是暗箱操作,缺乏公开和公示的程序。由于法院指定管理人缺乏必要的公开和公示,外界无法进行必要的监督,导致法院指定破产管理人的工作,受到社会各界的质疑和不满。[page]

四、破产管理人的更换

破产管理人一经选任后,无正当理由一般不得辞去职务,但是破产管理人如果做出对债务人财产或债权人不利或不法的行为时,就有必要将其解职。破产管理人解任、变更的规定,促使破产管理人谨慎、勤勉尽责地履行职责。因此,各国破产法对破产管理人的解任条件与方式都作了规定。

(一)破产管理人的解任权主体

解任权主体就是谁有权解任破产管理人。通常情况下,选任权主体一般也是解任权主体。例如,英国破产法第298条规定,在一般情况下,法院或债权人会

议可以解任破产管理人。如果破产管理人由国务大臣委任的话,则国务大臣也

可以解任该破产管理人。即使是官方接管人担任破产管理人或破产管理人是由

国务大臣选任,债权人会议也可以基于该破产管理人的要求或法院的命令或者

持有不少于1/4以上债权的债权人要求,撤换该破产管理人。日本破产法第167

条规定法院可以根据债权人会议的决议、监察委员的申请或依职权解任破产管

理人。我国企业破产法第22条第2款规定,债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。由此可见,撤换管理人由人民法院决定。

(二)破产管理人的更换

1、破产管理人的解任

各国破产法一般认为,有损害债权人及债务人利益的行为、违法行为或其他

不宜担任破产管理人一职的事由,可以构成破产管理人的解任事由。日本及我国台湾地区的破产法都规定在破产管理人对破产财团有侵占、贪污等行为时,法院

可以依职权或者根据债权人会议的决议将其撤换。美国破产法第324条没有明

确规定法院可以以何种事由解任管理人,但传统的司法实践标准是管理人有欺

诈或实际损害破产财团的行为的,得被解任。

企业破产法第22条规定债权人会议可以向人民法院申请,更换不公正的或

不能胜任的管理人,但并没有赋予其决定权,是否更换最终仍要由人民法院决

定。而且,该条文也没有规定那些行为属于不能胜任职务的情形。该条文的规定操作性明显不足。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33条对社会中介机构担任破产管理人的更换做出了规定,社会中介机构管理人有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人:执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;与本案有利害关系;履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害。上述规定第34条对个人担任破产管理人的更换做出了规定,个人管理人有下列情形之一的,人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权迳行决定更换管理人:执业资格被取消、吊销;与本案有利害关系;履行职务时,因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;失踪、死亡或者丧失民事行为能力;因健康原因无法履行职务;执业责任保险失效。上述规定第26条还规定:社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的,人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为破产管理人。破产管理人出现不适宜任职的法定情形时,法院可以依职权,做出撤换管理人的决定;债权人会议和债权人委员会有权提出解除破产管理人职务的请求,交法院依法审查,决定是否撤换管理人。

破产管理人的解任方式,根据不同的立法例,有法院裁定、利害关系人要求、多数无担保债权人的决议等方式。无论采用哪种方式,解任对于破产管理人来讲都是一种负面的评价或者说“制裁”,因此破产管理人有权要求听证和申诉。

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第31条规定:债权人会议根据企业破产法第二十二条第二款的规定申请更换管理人的,应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。人民法院在收到债权人会议的申请后,应当通知管理人在两日内作出书面说明。该条规定就是赋予破产管理人提出申诉的权利。

2、破产管理人的辞任

破产管理人辞任指破产管理人应选后,由于破产管理人本人的意愿辞去破产管理人职务。基于维持破产管理工作的稳定性和连续性的需要,破产管理人应选后没有正当理由不得辞去任职。因为更换破产管理人,需要花费大量的时间和费用,将会延误破产案件的进行,增加破产费用的支出,加重破产法院的负担。

为了防止破产管理人逃避管理责任,故意回避复杂难处理的破产案件,对破产管理人的辞任,要有法院严格审查。只有具备法定的合理的理由,法院才能准许破产管理人辞任。企业破产法第二十九条规定:管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定,破产管理人具有下列情形之一时,才能主动提出辞职:因健康原因无法履行职务;执业资格被取消、吊销;与本案有利害关系;因涉嫌违法行为正被相关部门调查。

如果破产管理人没有法定事由,无故辞任,不履行职责的,法院应当决定更换管理人,并对管理人进行适当地处罚。上述司法解释第三十九条规定了管理人申请辞去职务未获人民法院许可,但仍坚持辞职并不再履行管理人职责,或者人民法院决定更换管理人后,原管理人拒不向新任管理人移交相关事务,人民法院可以根据企业破产法第一百三十条的规定和具体情况,决定对管理人罚款。并制定了罚款的幅度:对社会中介机构为管理人的罚款5万元至20万元人民币,对个人为管理人的罚款1万元至5万元人民币。除了罚款之外,还可以限制或者取消违规管理人担任破产管理人的资格。编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年,或者将其从管理人名册中除名。

第二部分 破产管理人的权利、义务和法律责任

一、破产管理人的权利

破产管理人在履行管理人的职责时,享有一定的权利,比如:有获取报酬的权利;有一定的用人权,可以聘请必要的专业人员,协助开展破产清算工作。

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(一)获得报酬的权利

破产事务的处理,耗时费力,责任重大,且有负担财产责任的风险。因而,各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。关于破产管理人收取报酬的权利,下面主要从报酬决定机关、报酬的来源和报酬的计算方法等方面来阐述。

1、破产管理人报酬的决定机关

就各国目前的立法来看,在由谁来确定破产管理人的报酬的问题上主要存在

两种立法例,第一种是由法院确定破产管理人的报酬。为了公平地保护每一个债权人的利益、债务人的合法权益以及与破产程序中有联系的相关权利人的利益,世界上大多数国家都规定管理人的酬金由法院确定。 美国破产法对破产管理人的报酬规定了一个最高界限,即收费不得超过破产财产总额的3%–15%,财产总额越少,收费比例就越高。法院有权根据实际情况,确定一个更低的数额。在德国,日本,韩国以及我国台湾地区破产法都规定,原则上破产管理人的报酬由法院加以确定。第二种由债权人会议决定破产管理人的报酬。例如澳大利亚法律规定,管理人的报酬由公司的债权人在第一次债权人会议或者审议管理人提出的关于公司前途的建议的债权人会议上确定;如果债权人没有确定其报酬,管理人可以请求法院决定。 另外根据英国破产法规定,破产管理人由工商部指定产生的,债权人会议可以决定破产管理人的报酬,工商部只有在破产管理人报酬过高的情况下,责令债权人会议重新确定破产管理人的报酬。 这两种立法体例都具有一定的合理性,但也有其矛盾之处。首先第一种立法体例来看,破产管理人提供破产管理服务不是完全基于双方的意思自治,也不是在双方当事人平等协商的基础上达成的。而在破产管理人选任过程中,法院起到了举足轻重的作用。

从这个角度来看由法院决定破产管理人的报酬具有一定的道理。而从另一个方面来讲,破产管理人提供破产管理服务,毕竟不是拿法院的钱,破产管理人的报酬是来源于破产财产,法院有没有权利处分破产财产,并由其决定破产管理人的报酬值得怀疑。由债权人会议确定破产管理人报酬的合理性在于:现行破产管理人制度下,破产管理人的报酬来源于破产财产,破产财产虽然名义上属于破产人,但是最终还是应当属于破产债权人。处分破产财产必然影响到债权人的利益,所以应当征求破产债权人会议的意见。 这种体例不合理的地方主要在于债权人会议难以形成统一的意见,与破产管理人协商确定破产管理人的报酬在实际操作中有一定的难度。还应当看到法院指定临时破产管理人时,也需要确定临时管理人的报酬,但当时债权人会议尚未召开,还不可能与破产管理人协商报酬的事宜,而只能由法院根据一定的规则予以确定。企业破产法第二十八条规定:管理人的报酬由人民法院确定,债权人会议对管理人的报酬有异议的,有权向人民法院提出。所以我国现行破产法采用的是由法院决定破产管理人的报酬。

2、管理人报酬的来源

破产管理人在破产程序中从事的工作,并非为某一方面或是单个权利主体服务,而是为破产程序中所有的利害关系人服务,所以就其工资报酬的性质而言,应是一种共益费用。既然是共益费用,就应从各利害关系人共同利益的客观载体——破产财产中优先支付。企业破产法第四十一条规定:管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。第四十三条第二款规定:债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。

在破产清算程序中,是以债务人的财产清偿其债务,产生的破产费用应当有破产人承担,从破产财产中优先支付。

3、破产管理人报酬的计算方法

破产管理人是以市场竞争为生存准则的特殊服务提供者,对于担任破产管理人的中介机构从业人员来讲,从事破产管理事务和从事法律、会计事务没有实质性的区别。因此在设计破产管理人的报酬制度时,各国都考虑到担任破产管理人管理破产事务应当取得与其从事其他服务事项相称的报酬。否则,报酬过低就没有人愿意从事破产管理事务,缺乏高水平的律师和会计师参与破产管理事务,不利于破产管理行业的发展;同时从另一个方面来看,如果报酬过高就会吸引大量的律师和会计师参与,这在促进破产管理行业的发展水平的同时,也容易导致律师和会计师为了争取业务而以不正当手段影响竞争秩序。所以制定一个适当的报酬水平,兼顾各方的利益,是有重大意义的。目前在我国的破产实践中,破产费用过高,债权清偿率过低是一个比较突出的问题。因此法律有必要对过高的破产费用予以限制,法院也有必要予以干涉并进行适当的调整。

纵观国外一些国家的法律规定,归纳起来基本有2种做法:第一是简单规定破产管理人的报酬由法院、债权人会议等决定。如日本破产法第166条、韩国破产法第156条及我国台湾地区破产法第84条均规定,破产管理人的报酬数额由法院确定。日本法院制订了破产管理人有权获得报酬的最低标准额,在此基础上法院最终确定破产管理人应得的实际报酬。另一种则是规定的较为具体,如德国、美国等国破产法的规定。德国新破产法第63条规定:报酬的一般金额依支付不能财团在支付不能程序终止时所具有的破产财产的价值计算,破产管理人的经营范围及难度在计算报酬时应予以考虑。 美国联邦破产法典的规定就更加具体。该法典第326节(a)规定,法院可以就破产管理人提供的服务决定合理的报酬,并在服务提供完毕后,予以支付。但该报酬之数额须根据以下标准确定:如果破产管理人在破产程序中分配给所有利害关系人(不包括破产人,但涵盖有担保的债权人)之现金量不超过5000美元的,报酬率为25%或以下;现金量在5,000-50,000美元之间的,报酬率为10%;现金量在50,000—1000,000美元之间的,报酬率为5%;现金量在1,000,000美元以上的部分,合理的报酬不得超过该部分的3%。同时,该节(c)还规定,若破产管理人为数人的,他们报酬之总额不得超过单个破产管理人根据(a)所确定的最高额。 美国破产法对破产管理人的报酬做出如此细致入微的规定,不仅反映了其破产管理人制度的完备,而且有利于法院的工作,并激发破产管理人尽最大可能增加破产财产的价值。这符合法治的精神并有利于保护破产债权人的合法权益。

虽然二种立法在表现形式上有所差别,但是实质是趋于统一的。在实务中,法院通常是根据破产案件的规模、破产案件的繁简、破产管理人处理破产事务的时间的长短、清算事务的劳动强度、破产管理人所提供的服务质量等因素来决定该报酬的数额。[page]

《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定,人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,在一定比例限制范围内分段确定管理人报酬,担保权人优先受偿的担保物价值,不计入最终清偿的财产价值总额。各地高级人民法院认为有必要的,可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围,并通过当地有影响的媒体公告,同时报最高人民法院备案。

上述司法解释第九条规定:人民法院确定或者调整管理人报酬方案时,应当考虑以下因素:破产案件的复杂性;管理人的勤勉程度;管理人为重整、和解工作做出的实际贡献;管理人承担的风险和责任;债务人住所地居民可支配收入及物价水平。

上述司法解释对法院确定管理人的报酬,制定了明确的报酬幅度和考虑因素,便于法官根据案件实际情况,确定管理人的具体报酬数额。司法解释同时还允许管理人和债权人会议协商确定管理人报酬的调整方案,该司法解释第七条规定:管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的,可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的,管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由,并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定,且不损害他人合法权益的,应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。

(二)工作人员聘任权

破产管理人管理破产财产、处理破产事务,担任规模较大的破产债务人的破产管理人,破产管理工作量繁重,有大量专业性、技术性的工作,破产管理人需要聘请必要的工作人员,协助其工作。企业破产法第二十八条规定:管理人经人民法院许可,可以聘用必要的工作人员。

破产管理人需要聘任的必要的工作人员主要包括两部分:一是用以继续经营破产企业的工作人员。该部分工作人员主要由破产企业原来的经营管理人员组成。该部分人员的工资列入破产企业的共益债务,从破产财产中优先支付。二是用以协助处理破产管理事务的专业人员。这部分人员主要是作为破产管理人的工作助手,协助其履行管理人职责,所需费用从管理人报酬中支付。

破产管理人聘任的必要的工作人员向破产管理人负责,受破产管理人的监督。

二、破产管理人的义务

(一)善良管理人的注意和忠实义务

破产管理人的义务中最基本的就是注意义务,大陆法传统上认为善良管理人

的注意义务,实质上是一种判断行为人是否有过失以及过失程度的一个标准,他“与罗马法上的善良家父之注意以及德国民法上的交易上的必要之注意是相当的”。 对破产管理人注意义务的确定涉及到破产管理人的责任大小,提供担保和保险的必要性以及职责要求等问题。善良管理人是一个抽象的、精明能干、具有相当知识和经验技能的人。善良管理人的注意义务就是以善良管理人应当具有的注意程度作为标准。善良管理人的注意,是一个比较抽象的概念,指对行为人在为某种行为时,是否达到合理要求的一种抽象的判断或评价标准。破产管理人在执行职务时,欠缺“行为人日常处理自己的事务所惯用的注意”, 为轻过失;若欠缺一般常人的注意,连一般人应当尽到的义务都没尽到,则为重大过失。无论哪种过失,给债权人造成损害的,应负赔偿责任。德国新《破产法》第60条明文规定,破产管理人负有善良管理人应尽的义务,破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务,应向所有相关人承担赔偿责任。韩国《破产法》第154条规定,破产管财人应以优良的管理者的注意履行其职务;破产管财人玩忽前项之职守时,该破产管财人连同利害关系人具有赔偿损失的责任。我国台湾地区《破产法》第86条规定,破产管理人应当以善良管理人之注意,执行其职务。

除了注意义务之外,破产管理人还负有忠实义务的责任。在执行职务期间,为保证破产管理人公正履行职务,禁止破产管理人介绍第三人与破产企业或者自己与破产企业进行交易。因为上述无论哪种情形,极有可能造成有损企业利益的情形。由于英美法中把信托法的精神引入破产法,破产管理人适用受托人的许多规定,在信托法中受托人不仅有注意的义务,更要求有忠实的义务。衡平法禁止受托人通过管理信托而直接地或者间接地获得任何利润。因为无论这种事件性质的本身多么清白,但是其后果在道德上是有害的,如果给予这种行为以获利的机会,受托人将忽视其义务,并且不久将使其管理主要或仅仅为其自己谋利。 破产管理人在执行职务时的注意程度,应与其作为管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应,并明确规定管理人违反了“善良管理人义务”时应承担的法律责任。

企业破产法第27条规定:管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。勤勉尽责就要求管理人要恪尽职守,以一个善良管理人的注意执行职务;忠实执行职务,就要求管理人执行职务要忠诚老实,不弄虚作假,不搞欺诈,不得利用自己的地位为债权人或者债务人一方谋取私利,也不得为自己谋取私利。公司法第198条规定,清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承当赔偿责任。这条规定了我国破产管理人应当履行的忠实义务,但是问题的关键在于“忠于职守”的规定是非常模糊、难以操作的标准。为了确保管理人能够以善良管理人的注意义务执行其职务,企业破产法第130条规定了管理人违反上述注意义务而给他人造成损害时的法律责任:管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。

(二)诚实信用义务

基于破产管理人处于受托人的法律地位,破产管理人的基本义务可以比照适用信托法关于受托人义务的规定。我国信托法第25条第二款对受托人的义务做出了原则性规定:受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。破产管理人作为特殊的受托人,应承担诚实信用的基本义务。所谓的谨慎管理义务,要求破产管理人处理破产事务,负有与管理自己财产同等谨慎的义务,要和管理自己的财产一样尽职尽责。所谓的诚实信用义务,是指破产管理人处理破产事务时,应讲诚实、守信用,以善意的方式履行职责,不得滥用权力,不得规避法律、法规规定的义务。诚实信用原则作为合同法、债法的重要原则,已经扩张到了包括破产法在内的各种民商事权利义务关系领域。诚实信用义务已经成为破产管理人的基本义务之一。破产管理人管理破产财产、处理破产事务,需要涉及到包括合同法、劳动法、税法等部门法的内容,破产管理人履行与此相关的各种义务也应按照诚实信用的基本要求办事。[page]

(三)接受监督的义务

19世纪的阿克顿爵士曾指出:“权力必致腐化,绝对的权力绝对地腐化”。这句话告诉我们法律制度的设计过程中,对于权力必须给予限制、监督,才能防止其被任意地滥用。法律不能期待以当事人的高尚品德保证制度的顺利运行,必须建立相应的权利制约和监督机制。综观境外破产管理人的监督体制,可以看出以下的特点:首先在破产管理人的监督机制中,法院扮演着重要的角色。英国破产法明确规定,法院对破产管理人具有全面控制的职权,并可以对其做出任何决定予以确认、否认和修改。 德国和我国台湾地区也明文规定,破产管理人受法院监督;其次,债权人会议,破产人及常设的检查委员会在内的其他监督主体对破产管理人有着广泛的监督权,但需要通过向法院提出监督意见,最终由法院来做出决定的方式来进行;

再次,在破产过程中,由于债权人会议人数太多,而且不是一个常设机构,不可能对破产程序中出现的问题进行及时、有效的监督。为了充分尊重债权人的意志,使其更有效的发挥监督作用,有的国家设立了债权人会议的常设机构,来实施对破产管理人的监督,尤其是债权人会议闭会期间代表债权人对破产管理人行使高效,积极全面和及时的监督。各国立法对监督人的称谓各有不同,法国,意大利称之为“债权人委员会”;日本,韩国称之为检查委员。 但是两大法系就监督主体的规定存在一定的差别。在大陆法系,债权人会议对破产管理人行使间接的、有限的监督权,并不直接指使破产管理人的工作。

而英美法系国家则不然,它们的债权人会议或其他官方职能机构对破产管理人享有极宽泛、极有效的监督权。如英国破产法,除破产管理人由共同管财人直接担任的外,破产管理人完全服从债权人会议或其常设机构债权人委员会的“全面控制”,必须按照它们的具体指示履行义务。若未能形成债权人委员会,同样的职权则赋予国家书记处。 现行的破产法对于破产管理人的监督做了专门的规定,主要表现在法院和债务人会议和债权委员会的监督。破产法第22条第一款和第23条第一款规定,管理人由人民法院指定和管理人向人民法院报告工作。这表明了法院对管理人的监督,主要表现在以下4个方面:

第一,第22条第二款规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”。即法院可以根据债权人会议的请求,裁定撤销不能胜任管理人职务的管理人资格;

第二,第26条规定“在第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定行为之一的,应当经人民法院许可”;

第三,第28条第一款规定“管理人经人民法院许可。可以聘用必要的工作人员”;

第四,第29条规定“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。

债权人会议和债权人委员会对管理人的监督主要表现在以下几个方面:

第一,第22条第一款“债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”。这体现出债权人会议对于管理人任职资格的监督;

第二,第23条第2款规定“管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问”,这条说明债权人有质询的权利,管理人有回答的义务;

第三,第61条明确列出了债权人会议的职权,其中债权人会议有权申请人民法院更换管理人,审查管理人的报酬和监督管理人;

第四,第69条规定了管理人实施9项行为,应当及时报告债权人委员会。

综上,可以看出,我国的企业破产法已经建立起对于管理人的二元化监督机制,从而形成了对管理人的有效制约。管理人有义务接受人民法院、债权人会议和债权人委员会的监督。

三、破产管理人的法律责任

破产管理人作为独立的主体参加破产程序,履行管理破产财产、处理破产事务的职责,获取相应的报酬,同时对违反职责和一般义务的行为承担法律责任。体现了破产管理人责、权、利的统一。没有法律责任的制度,是没有保障的法律制度。没有法律责任制度保障的破产管理人制度也难以发挥破产管理人制度应有的作用。破产管理人的责任体系是对破产管理人强有力的监督,可以促使破产管理人自觉地履行义务和职责,促使破产管理人依法管理、勤勉尽职,维护债权人的利益。

(一)破产管理人的民事责任

破产管理人在破产程序中,具有独立的主体地位,可以独立享有民事权利,承担民事义务,参与民事活动,依法独立承担民事责任。破产管理人的民事责任是指破产管理人违反破产管理人的一般义务,违法或不当执行破产管理人的职责,所应当承担的民法上的责任。

破产管理人的民事责任在性质上属于过错责任,破产管理人因为故意或者过失造成破产财产损失时,应当承担相应的民事赔偿责任。认定破产管理人是否具有主观上的过错,主要看破产管理人是否按照破产法规定的一般义务标准去履行破产管理职责。

大陆法系国家的破产法一般规定破产管理人在履行其职责是应尽善良管理人的注意义务。如果破产管理人未尽善良管理人的注意义务而致使破产财产遭受损失,或者在履行职责过程中不尽应尽的注意义务侵害破产人、债权人或者其他利害关系人的合法权益时(如明知有可以撤销的交易存在而不行使撤销权等行为),应承担相应的损害赔偿责任。如日本破产法第164条规定:“破产管理人应以善良管理人的注意,执行其职务。破产管理人怠为前款注意时,对利害关系人负连带损害赔偿责任。”我国台湾地区破产法第86条规定:“破产管理人,应以善良管理人之注意,执行其职务。”韩国、德国破产法也作了类似的规定。

对英美法系国家而言,法律对破产管理人并没有善良管理人注意的概念。但英美法系把破产管理人定位于受托人,因此英美法系中破产管理人应负担的责任适用于受托人对于委托人的谨慎义务与忠实义务。所谓谨慎义务是指受托人在管理信托财产时应运用通常谨慎的人在处理自己财产的情况下所应具有的技能和谨慎,而不论该受托人提供服务是有偿还是无偿的。所谓忠实义务是指受托人对受益人负有唯一的为受益人利益而管理信托事务的义务,严禁受托人于信托管理中为其自己或第三人谋利。从权利义务的具体内容上来说,英美法中受托人的谨慎义务类似于大陆法系中的善良管理人的注意义务。[page]

破产管理人的民事责任主要是破产管理人违反破产法规定的基本义务时应当承担的民事赔偿责任。企业破产法第130条规定了管理人违反注意义务而给他人造成损害时的法律责任:管理人未依照本法规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。如果破产管理人在处理破产事务时,由于工作失职,未尽到法定义务,给债权人、债务人或者第三人造成损失的,债权人、债务人或者第三人可以向法院起诉,要求破产管理人承担赔偿责任。

(二)破产管理人的行政责任

破产管理人的行政责任是指破产管理人的不当行为,给破产工作造成严重的经济后果和极坏影响,而由行政主管部门予以行政制裁。行政制裁的方式有行政罚款、吊销执业证、不予年检等。

行政责任同破产管理人的身份密切相关。从企业破产法关于破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任的规定可以看出,破产管理人将会由专业人员和国家机关工作人员两类人组成,对于不同的人可以采用不同的行政责任的方式。对于中介机构、会计师、律师等,由于他们都是持证上岗,且受到各自主管部门的领导和监督,因此可以由相关主管机构对实施不当行为的成员给予行政制裁,例如给予会计师事务所、律师事务所罚款、没收违法所得、停止营业、吊销执业证书等处罚,给予相关责任人罚款、暂停执业、吊销执业证、不予年检等处罚,可以有效防止这类人员的不当行为。对于清算组中的国家机关工作人员,可依照公务员管理的有关规定,由人民法院向其所在单位提出司法建议,要求有关机关给予其相应的行政处分。

企业破产法对破产管理人行政责任的内容规定不完备,随着破产立法的不断完善,需要进一步强化破产管理人的责任,保证破产程序的有序高效进行。

(三)破产管理人的刑事责任

破产管理人的刑事责任是指破产管理人的行为触犯了刑法的规定而应受到的刑事制裁。在破产管理人的各项法律责任中,由于刑事责任具有限制人身自由的特点,因此也是最严厉的一种责任。对于破产管理人的刑事责任,世界上许多国家均在立法上予以明确规定,如奥地利刑法、瑞士刑法、德国刑法等,另一种是在破产法中设专章予以规定,如英国破产法、日本破产法。我国台湾破产法也于第四章专设破产犯罪。

我国企业破产法第131条规定:“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”企业破产法虽然没有具体规定构成犯罪的法条,但是根据刑法的相关规定,对破产管理人未依法履行职责、构成犯罪的行为,可以适用刑法的具体规定,追究破产管理人的刑事责任。一般来说,破产管理人在破产程序中的犯罪行为主要有贪污、受贿、挪用公款、破产欺诈、私分国有资产等。如果犯罪行为人是国家机关工作人员(如上级主管机关或财税人员、工商、土地管理等机关派到破产清算组的人员),可以根据刑法第93条对于国家工作人员的解释,相应的适用贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、私分国有资产罪的有关规定,对其进行处罚。对国家工作人员以外的其他人员,如:律师、会计师、破产清算事务所人员可以按照职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、破产欺诈罪(刑法第162条)、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等规定进行处罚。

目前破产犯罪有日益严重之趋势,而企业破产法对破产管理人的刑事责任规定较为原则性,难以发挥其对破产犯罪的监督作用。建议在刑法典修订时,应借鉴国外相关立法经验,增加破产犯罪的法律条文,明确规定出刑种和法定刑,如破产欺诈罪、怠行破产罪等,真正实现破产管理人的责权统一,在执法中有法可依。

第三部分 破产管理人的监督机制

破产管理人在破产程序中具有特殊的地位,其掌握着破产财产的管理、处分、分配等职责,破产管理人执行职务公正、客观与否,直接关系到破产人和债权人的利益,关系到破产程序的正常进行。为防止破产管理人不正当地行使权利,必须对其行为进行监督,因此,各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善。我国应借鉴其他国家的监督制度,完善对破产管理人的监督机制。

一、国外破产管理人的监督机制

(一)法院的监督

法院监督是破产管理人监督的核心,各国破产法均赋予法院监督破产管理人的职权。法院在破产管理人的监督机制中发挥着重要的作用。如日本《破产法》第一百六十一条规定破产财产管理人由法院监督。韩国《破产法》第一百五十一条也规定破产管财人接受法院的监督。德国《支付不能法》第五十八条规定,支付不能管理人受支付不能法院的监督。我国台湾地区破产法第八十三条规定,破产管理人受法院之监督。英国破产法更是明确指出,法院对破产管理人具有全面控制的职权,并可对破产管理人做的任何决定予以确认、否决或者修改。如果法院认为破产管理人有不能胜任的情形,得依职权或依债权人会议的决议或监察人的申请撤换破产管理人。

(二)债权人会议的监督

债权人会议作为所有债权人的共同意识机关,是债权人行使自己权利的地方。有权对破产程序的重大问题进行决议,对破产管理人行使监督权。

通过适当程序监督破产管理人的行为,保护债权人自身的合法权利是债权人行使权利的一个主要形式。债权人会议对破产管理人监督的主要方式是形成决议,向法院提出申请,要求撤换破产管理人。如德国1999年破产法第59条第1款规定:“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人。”日本破产法第167条规定:“法院可以根据债权人会议的决议或监察委员的申请,或者以职权,将破产管理人解任。在此场合,法院必须讯问破产财产管理人。”而英国破产法规定,破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制”,必须按照其具体指示履行义务。债权人会议是所有债权人的共同意思表示机关,并对破产程序中的重大问题进行决议。但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的,人数众多,要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。特别是债权人会议不可能长期经常举行,在债权人会议闭会期间,仅仅由法院监督破产管理人的活动,难以保护全体债权人的利益。因此,为兼顾到债权人的实际需要,世界各国在债权人会议之外,又设立了监督人。监督人代表债权人的全体利益,是债权人会议的代表,由债权人会议选任,并对债权人会议负责。这种机构在各国立法中的名称各不相同。德国破产法称之为“债权人委员会”,日本、韩国破产法称之为“监察委员”,美国、澳大利亚、新西兰破产法称之为“检查委员会”。[page]

综合各国破产法的规定,债权人会议作为监督人对破产管理人执行职务行使以下监督权利:第一,有权随时检查破产财产的状况,并有权随时要求破产管理人报告有关破产财产的情况。有权就破产财产状况询问破产人及其他义务人。第二,监督破产管理人的有关管理破产财产的行为。监督人那可以随时了解破产管理人的管理情况,审阅破产管理人的有关文件。第三,有权出席债权人会议,并有权申请召开债权人会议。第四,有权申请法院撤换破产管理人。

(三)专设行政机构对破产管理人进行监督

一些国家设立了专门的行政机构对破产管理人的行为进行监督。专门行政机构的监督与其他监督方式互相配合,可以扬长避短,弥补单纯实行某一监督方式的不足,保证整个破产程序的公正和效率。因为法院、监督人对破产管理人的监督仍可能有不完善的地方。原因是,法院在破产程序中的任务比较繁重,对破产管理人的进行监督可能流于形式,而债权人会议作为监督人又是债权人的代表,其监督行为倾向于采取对债权人有益的监督措施。这又有可能导致债权人和破产人之间利益的不平衡。 美国于1978年设立了联邦受托人制度 (United States Trustee),联邦受托人是美国司法部的官员,他代表司法行政机构,其基本职能是对整个破产程序进行监督,保证破产程序按照法定方式进行,实现破产程序的公正和高效。联邦受托人有权对受托人的行为实行监督,从整体上可以防止破产管理人的权力滥用。这个制度被认为是整个美国破产制度不可或缺的部分。法国的行政法院也有权对破产程序以及破产管理人进行管理和监督。加拿大设立了破产监督官员,对破产管理人的行为进行监督,加拿大破产法规定,破产监督官员对破产管理人的行为进行监督,但是破产监督官员对破产管理人实施监督的行政权力仍要服从于联邦法院的司法审查。

专设行政机构的监督,在一定程度上弥补了法院监督和债权人会议监督的不足,使对破产管理人的外部监督机制趋向完整。

二、我国破产管理人的监督机制

在我国,法律明确规定法院与债权人会议对破产管理人有监督权。企业破产法第23条规定:“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。”

债权人会议的监督分为两部分,一方面是债权人会议的监督,例如,在管理人的选任、撤换方面、管理人提交的破产财产处理与分配方案等,都需要债权人会议通过。企业破产法第六十一条规定:债权人会议行使下列职权:核查债权;申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;监督管理人;通过重整计划;通过和解协议;通过债务人财产的管理方案;通过破产财产的变价方案;通过破产财产的分配方案。二是债权人委员会所从事的日常监督。由于债权人会议人数众多,又是非常设机构,不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督,因此,有必要设立专门负责监督破产管理人的监督机构,对破产管理人的行为进行监督,特别是在债权人会议闭会期间,法院因其本身审判任务就很繁重,不可能时时刻刻给以监督,因此,有必要在债权人会议之外,设立专门负责监督破产管理人的监督机构――债权人委员会。债权人委员会作为破产监督人是保证公正清偿、实现程序效益不可或缺的重要机构。债权人委员会是“代表债权人会议,藉以表达债权人的共同意思,议决破产程序中的有关重要事项,并对破产程序进行监督的常设机构。” 债权人委员会是债权人会议的代表,在破产程序中代表债权人全体利益监督破产程序的进行。

实际上,债权人委员会通过对破产管理人的监督来达到监督整个破产程序的目的。债权人委员会可以通过行使以下职权,来实现其对破产管理人的监督:监督债务人财产的管理和处分,监督重整计划的执行,监督破产分配。具体来说,首先,就是监督破产财产的管理。破产管理人是否严格按照法律规定管理破产财产,破产财产的状况如何,债权人委员会有权随时调查,并有权随时要求破产管理人报告有关破产财产的情况。可以查阅帐目,检查现金支出等。其次,有权申请法院撤换破产管理人。在债权人会议闭会期间,债权人委员会是其代表机构,主要监督破产管理人的行为,当发现破产管理人有被撤换的理由时,应赋予其申请法院撤换破产管理人的权利。再次,监督破产管理人依法处理破产财产。具体包括监督破产管理人对破产财产的如下重大处分行为:不易保存物的处分,借款行为,有关债务人财产的和解或仲裁、诉讼,承认取回权、别除权,营业的转让,库存商品的全部变卖,知识产权的变卖以及不动产物权的变卖等。企业破产法第六十八条规定债权人委员会行使下列职权:监督债务人财产的管理和处分;监督破产财产分配;提议召开债权人会议。

债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务做出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的,债权人委员会有权就监督事项请求人民法院做出决定。企业破产法第六十九条规定管理人实施下列行为,应当及时报告债权人委员会:涉及土地、房屋等不动产权益的转让;探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;全部库存或者营业的转让;借款;设定财产担保;债权和有价证券的转让;履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;放弃权利;担保物的取回;对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的,管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。上述事项,因为涉及到破产财产的增减,直接影响到破产利害关系人的利益,所以破产管理人为该行为时,必须经有关监督主体的许可。

上述规定,使管理人置于债权人的监督之下,有利于规范管理人的行为,可以更好的维护债权人的利益。企业破产法将管理人置于法院和债权人会议、债权人委员会的双重监督之下,使针对管理人的监督体系更加完善,表明了我国立法者对构建破产管理人监督体系的重视。

三、我国破产管理人监督机制的完善

虽然我国企业破产法关于破产管理人监督的制度和机制较以往有了重大突破,但是作为法律层面上的监督制约,其规定只是原则性的,监督制度和机制的运行,其关键还是实务中如何进一步细化工作规则和流程,如何增强监督制度和机制的现实可操作性和有效性。债权人对管理人的监督,还是要通过法院进行,债权人会议认为管理人不称职,要申请人民法院予以更换,债权人会议并无直接撤换管理人的权力。而现实中,在中国这样一个“熟人社会”中,由法院任命的管理人往往与法院有着千丝万缕的联系,法院能否秉公执法,撤换债权人会议提出的不称职的管理人还是个问题。我国并没有建立起完善的破产管理人的监督体制,这可能与我国尚未建立起破产管理人职业与破产管理人行业管理体系有关。只有完善了破产管理人监督机制,才能使破产管理人在行使职权时真正做到合法、公平、高效,才能真正保障破产程序公正、顺利地进行,切实保护债权人的合法权益。[page]

笔者认为,监督制度和机制的完善从某种意义上讲,比破产程序中破产事务管理本身更为重要,因为,如果缺乏一个完善的监督体系,破产程序的公正性和合法性将失去可靠的保障,破产程序中利害关系人的合法权益将面临被侵害的可能。因此,我们应当重视和加强破产管理人监督制度和机制的建设,强化对破产程序运行过程中易出问题的环节的监控,加大监督的力度,促使破产管理人在执行职务过程中忠诚履行职责,克尽职守,最大限度地维护破产财产的安全,最大限度地实现破产利害关系人的合法权益。关于破产管理人监督体系的完善,笔者拟从实务操作的层面上进行工作制度和机制的研究。关于破产管理人监督,笔者设想应丰富和完善以下制度和机制:

(一)完善法院的监督作用

法院对破产管理人的监督贯穿于破产案件审理的始终。法院监督可以通过以下几点来实现:一是通过对破产管理人的选任和撤换来加强监督。法院应当依照有关规定选任破产管理人。而当破产管理人有损害债权人利益的行为或其他违法行为,法院应当纠正,并可以根据规定解除不称职的破产管理人,另行选任新的破产管理人。二是加强对破产管理人的日常监督。破产管理人在执行职务过程中,应当及时向法院报告有关企业破产的重大事项,并且在处理某些重大问题如资产变现、聘任专业人员时,须经法院同意。

法院在破产程序中处于主导地位,对破产程序的顺利进行负有全面的责任。因此,企业破产法中没有为法院规定太多具体参与破产监督的职权,而是把法院放在宏观高度,让法院本着公正的立场,保障破产各方正当权益的实现,保证破产程序不偏离法律的轨道。监督并保障债权人会议、债权人委员会职权的行使是法院监督权的一个重要方面。三个监督主体分工合作,分别行使监督权。法院不再集所有监督权于一身,而是重在为其他破产监督主体行使职权创造良好的工作氛围。法院的主要作用是协调性的,避免主体之间的矛盾摩擦,保证债权人会议、债权人委员会有效行使监督权。法院从具体事务的琐碎中抽身出来,从全局角度主导破产监督程序。法院本职工作还是履行审判职责,如果法院过多参与具体的破产监管事务显然会妨碍法院审判职责的行使。

(二)发挥检察院的监督作用

检察院作为国家的法律监督部门,依法对刑事、民事案件实施法律监督,破产案件同样应该接受检察院的法律监督。发挥检察机关对破产管理人的监督功能,有利于形成更加规范化、合法化的企业破产程序。笔者认为,根据我国的司法实际,建立以人民检察院为专门独立的破产监督人制度能够有效地开展破产监督工作,更好的维护破产利害关系人的利益,保障破产清算程序的公正高效进行。其理由如下:

1、检察院具有专任性、职业性、权威性

设立以人民检察院为专门的破产监督人,由于其任职的专门性和监督的经常性,使其更能积累成熟的经验,更有效的开展破产监督。同时,检察机关作为专门的法律监督机关在法律事务的监督方面具有先天的优势。

2、检察院参与破产监督,可以防止行政不当干预企业破产

从检察监督的积极意义来讲,检察监督可以有效防止行政过分干预。在现行国有企业破产程序中,经常存在着国家行政干预的现象,给破产管理人的正常工作带来了阻碍。如在破产企业资产转让或拍卖中由于种种原因,可能因行政干预导致破产财产评估与作价不合理,给债权人和国家利益造成严重的侵犯,造成国有资产的流失;破产企业的上级主管部门有时利用职权横加干涉清算人的工作,以维护地方和部门利益。因此检察机关介入破产程序实施监督,可有效防止此类情况发生,对于破产管理人正常行使职权很有必要。

3、有利于破产程序的公正价值目标的实现

规范的破产程序需要将公正作为其最高价值目标,具体来讲,就是要保证清偿的公正性。公正是一个抽象概念,但在程序设计中是可以通过具体制度来实现的。针对破产程序的特殊性,多数国家确立了便于债权公正清偿的特殊机构,即债权人会议、破产管理人以及破产监督人。债权人会议使所有的债权人充分发表对破产处理的意见,保证破产分配充分考虑多数破产债权人利益;独立的破产管理人能围绕破产程序进行的目的超越于各利害关系人之上,自主地进行破产财产的处理、变价和分配;而破产监督人则是代表全体破产利害关系人的利益对破产管理人的行为进行监督的特别机关。这三种机构既相互独立,又相互配合,共同维系着破产程序的公正性。

4、有助于预防破产犯罪的发生

破产犯罪是一种极其严重的经济犯罪,它不仅会阻滞破产程序的顺利进行,而且会严重破坏破产程序最大限度实现债权保障、有效维护债务人利益、积极协调社会公共利益促进社会和谐的社会功能,从根本上破坏市场经济体制的良性运行。为了有效防范和打击破产犯罪,多数国家的刑事政策倾向于把各种破产犯罪的罚则从单行的破产法规中移入刑法典内,从而加大对破产犯罪的惩治力度。但惩治犯罪的成本本身也是很大的。因为惩治犯罪一般是以犯罪损害已经发生为前提,社会和个人已承受了犯罪行为所造成的损失,尤其是在破产犯罪中所造成的危害更大,而对破产犯罪的侦查和审判往往需要耗费人力、物力和财力。同时改造犯罪也要付出很大的投入。因此,惩治犯罪的功效是以社会先行付出一定代价的基础上取得的。

刑事政策的最大功效在于预防犯罪的发生,以人民检察院为专门的破产监督人是预防破产犯罪的有效措施之一,它可以充分运用其打击犯罪和监督法律实施的职能作用全方位地强化对破产清算程序的监控:一是通过监督可以迅速发现问题及时做出处理,将破产犯罪消灭于萌芽状态之中;二是通过法律监督机关的监督可以规范各主体的行为,在一定程度上杜绝其侥幸心理,减少其利用权利进行犯罪的可能。可见,通过以人民检察院为专门的破产监督人对破产犯罪的预防比起刑事处罚更具彻底性、充分性、及时性。

5、由人民检察院作为专门的破产监督人具有充分的法理基础

首先、人民检察院在我国的法律地位就是法律监督机关,监督国家法律的正确有效实施是其最基本的职责。我国《宪法》第129条和人民检察院《组织法》第l条规定:“人民检察院是国家的法律监督机关”。它监督国家、集体和公民的合法权益,既要通过刑事法律监督,打击、惩罚刑事犯罪来保护,又要通过民事法律监督,解决民事纠纷,预防犯罪来保护。[page]

其次、人民检察院对司法活动的监督,除了通过对人民法院的刑事审判行使刑事检察权以外,对人民法院的民事审判活动行使民事检察权也是其一项重要职责。破产程序作为一项民事程序当然也应当纳入人民检察院的监督之中。当然,在普通的民事程序中,检察机关行使的是事后监督即是在民事审判裁判生效以后,通过审查裁判的合法性,启动审判监督程序而实现的。其本质上是一种民事司法救济制度。但是破产程序是一项特殊的民事程序,其特殊性在于这种程序一旦财产处置完毕程序终结,一般情况下便无法恢复。而且这种程序是对债务人财产的“一揽子”解决,涉及的利害关系人一般比较多,程序运行方式也当然比普通的民事程序要复杂,运行成本虽然较民事单独清偿程序要低。但是由于是“一揽子”解决其成本总量还是很高的。所以,如果在破产程序中相关利害关系人利益受到了侵害,仍然采用普通民事程序的救济途径,则很难实现其救济效果。因此,在破产程序中如果不考虑这种的程序的特殊性,对其行使事后检察监督既不效益也不切合实际。故赋予人民检察院在破产程序中的检察权是较好解决破产程序检察监督虚位问题的有效措施,同时也完全符合我国民事诉讼法律的基本精神。

第三、破产清算程序的救济功能是多方面的,不仅要最大限度地实现债权保障,而且还要协调多方利益,特别是还承担着协调公共利益的功能。 在破产清算程序的利益关系中既有债权人利益也有债务人利益;既有破产企业职工利益也有公共利益,甚至关乎社会稳定。对这种重大的诉讼活动,由一个具有法律监督职能的司法机关进行监督,既符合我国现有的司法体制,同时也能够使监督机关超脱于各方利益之上,从而更具有公正性和权威性。而且有效地防止公共财产受到损害也是人民检察院的一项基本职责。我国刑事诉讼法第七十七条第二款规定:“如果是国家、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”从此项规定可以看出,维护国家、集体利益是人民检察院的法定职责。因此,检察机关介入破产清算程序也是公共利益救济的要求。

(三)完善债权人委员会的监督机制

所谓债权人委员会是由债权人会议选任,代表全体债权人利益,执行和贯彻债权人会议决议,专职监督破产管理人、债务人日常行为的常设的代表机构。有的国家称其为破产监督人。

破产作为一种特殊诉讼程序,公正清偿是在破产偿债过程中所必须坚持的基本原则。为实现破产程序运行过程的公正,实现债权的公平受偿,应该从制度设计上入手,从形式上规范各破产关系主体的行为,使其相互监督、相互制约。我国《企业破产法》首次设立了破产监督机构,称为债权人委员会。《企业破产法》第23条规定:“管理人依照本法规定执行职务,向人民法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督”。无疑,设置破产专职监督机构是十分必要的,第一、它有助于对破产管理人实施及时有效的日常性监督。因为我国现行破产法律规定,人民法院主要负责破产程序的监督,同时债权人会议也分担部分监督职能,但是,这种监督机制的设置存在缺陷。一方面,人民法院肩负着繁重的审判任务,它不能对具体事务实施有效的监督,只能对一些重大的或有争议的事项进行审判上的监督;另一方面,债权人会议作为非常设机构,行使监督权具有局限性,因为它是债权人团体意思表示的机构,在会议闭会期间无法对破产程序进行日常性监督,而且,召开债权人会议费资、耗时,若频繁召开会增加成本且不现实,这样一来,债权人会议的监督就形同虚设了。所以,设立债权人委员这一专职监督机构,对破产程序和破产管理人的日常工作进行监督,是债权人会议行使监督权的落实和具体化。 第二、设置债权人委员会有助于防范破产犯罪。破产犯罪一般是指债务人、破产管理人或其它利害关系人在破产宣告前或破产程序进行期间实施的损害债权人利益、违反法定义务等应受刑罚处罚的行为。破产犯罪是一种极其严重的经济犯罪。正如有的专家所说:“即使是一百个盗窃犯同时下手行窃,其所造成的损害,还不及一件普通的破产犯罪。” 而设置债权人委员会这一专职监督机构,从制度上保障对破产具体事务进行日常监督,是防患于未然的最佳途径。不仅在一定程度上杜绝破产管理人和债务人侥幸心理,减少滥用权力的可能,而且可及时发现问题,预防破产犯罪的发生。

我国企业破产法第67条规定:“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。”这种规定有值得商榷之处:第一,债权人委员会应为必设机构,这是我国破产现状及法治环境所要求。 第二,债权人委员会组成人员不应有债务人,因为债权人委员会监督的对象就包括债务人,若由债务人自己监督自己,结果可想而知。另外,债权人委员会也应有资格要求,“职工代表或者工会代表”是否能胜任此项重任?基于我国参加债权人会议行使权利的局限性,可考虑由债权人会议选出的代表、律师、会计师等专业人员共同组成。第三,债权人委员会的人数不宜太多,以不超过5人为宜。这样既可提高监督效率,也可降低破产成本。对于不称职或不适于担任破产监督人的,由债权人会议撤换,债权人会议选任的监督人应经人民法院书面决定认可。

(四)建立行政监督机制

行政主导是我国社会经济运行的一个明显特征,相应的我国的行政权力也比较强势。在我国建立起适当的行政监督机制对完善我国破产管理人的监督机制更为有利。破产管理人在行使破产财产管理、处理破产事务职权时,如有严重失职行为,给债权人和债务人造成损失时,法院可以向破产管理人的主管机关提出司法建议,由行政管理机关给予其行政处罚。对律师事务所、律师个人担任破产管理人的,由司法行政部门给予一定的行政处罚;对会计师事务所、会计师个人担任破产管理人的,由主管部门――财政行政部门给予一定的行政处罚。

我们也可以借鉴国外的立法经验,增设专门的行政监督部门,行使行政监督职能。

1、增设监督主体的必要性

(1)弥补破产法中监管主体职责体系架构的缺陷

我国破产法三大监管主体在履行监管职责时并非完全互补,还存在一些监管真空地带。[page]

首先法院是专司审判的机构,虽然在法律上有很强的优势,但是它并非最适当的破产监管主体。国内外的破产实践都证明了破产程序是专业性要求非常强的一项司法程序。不仅需要法律方面的专家,也需要经济、会计等方面的专业人士。履行破产监督职责还需要长期细致的工作,整个破产过程持续一两年的情况并非罕见。法院作为国家审判机关要从事繁杂的审判工作,不可能始终密切关注破产管理人的行为。而且法院过多牵扯到破产监督程序中,耗费了大量的人力、物力,对有限的司法资源是极大的浪费。

现行破产法中,法院在监督体系中居于主导地位,从破产程序的开始到终结都参与其中,对破产程序的顺利进行负有全面的责任。然而法院的本职工作仍然是履行审判职责,过多参与破产监管违背了其本质属性。破产管理人承担的工作是繁杂而专业的,对它工作的监督也需要很强的专业性。在破产申请受理后到债权人会议召开期间,法院是唯一的监督主体,履行着全部的监督职责。尽管法律规定了债权人会议成立的时间,法院可以督促债权人会议和债权人委员会在最短的时间内接手监督工作,使法院尽快从具体的监督工作中抽身,但法院仍然要承担大量具体的监管职责,作为审判机关,很难做到审判、监督两不误。笔者认为在监管体系中法院还是应当站在宏观的高度从总体上监督破产程序依法进行,因此就需要一个监督主体来填补因法院不再承担具体监督工作而形成的监管真空地带。

其次债权人会议尽管代表了全体债权人的利益,但它不是常设性的机构,难以有效监督管理人的行为。我国破产法要捍卫公平正义的法律价值,不仅要维护债权人的利益,也要维护破产程序其他各方的利益以及与破产程序有关的第三方的合法权益。债权人会议是债权人的会议,它最终是以维护债权人利益为目的的组织。因此需要一个站在公正立场上的监督主体遏制债权人会议履行监管职责时的片面性。另外,债权人会议由来自全国各地的债权人组成,不是一支具有专业知识的队伍,难以应付破产程序中出现的专业化问题。

最后,债权人委员会有债权人代表和职工代表或工会代表组成,我们先不讨论仅有一名的职工代表或工会代表能否代表破产程序其他方的利益,真正实现法律期望的公正。债权人委员会的构成即使在一定程度上能够体现破产法的平等,捍卫破产程序各方的合法权益,也存在一系列的问题。最突出的一点就是债权人委员会并非法定机构,它是否成立由债权人会议决定。如果债权人经过商议后决定不成立债权人委员会,那么履行日常监管职责的重任就落在了法院的肩上。如前所述,法院有日常审判工作需要处理,难以兼任破产监督职责。

(2)填补法院受理破产申请到债权人会议成立期间的监管空缺

在法院受理破产申请到债权人会议成立期间,法院是唯一的监管主体,承担着全部的监管职责。前面已经充分的阐述了法院不能作为具体监管主体的观点,然而这期间如果监管不力,有可能造成破产财产的流失,损害破产各方的利益。因此需要一个新的监管主体来履行这期间的监管职责。

(3)破产管理人专业化队伍建设的需要

企业破产法专设一章规定管理人制度,提出建立专业化、高效率的管理人队伍,可见管理人职业队伍建设的必要性。法律规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构以及上述机构中取得职业资格具备相关专业知识的个人均可以担任管理人。破产管理是一项非常复杂的工作,不仅需要法律、经济、会计各方面的专业知识,还要具有适应破产事务的相关专业知识。正是因为破产管理工作的复杂性,没有特殊破产资格的机构或个人是难以胜任的。如果没有专门机构对破产管理人的资质进行检查,破产管理工作中可能出现滥竿充数的现象。为了避免在破产程序中出现上述问题,提高破产工作的效率,遵循各国司法经验,应当设立专门的行政监督部门,建立职业化的管理人队伍,对管理人实行统一的资质认证,建立严格的管理人准入制度、年检制度。

2、建立专门的司法行政监督机构

我国的监督主体架构上存在的漏洞,需要通过不同的途径弥补。通过以上分析我们可以知道对破产申请受理后到债权人会议成立期间,法院由于自身的性质和人力、物力的限制实际难以履行具体的监管职权。然而,这期间债权人会议尚未成立,即使债权人会议已成立也很难代表公正的立场,保护破产各方的合法权益。因此迫切需要由其他监督主体来填补监管主体缺失的空白。

我国可以借鉴国外的一些做法。美国、英国、俄罗斯等国都设立了类似的专门司法监督行政机构。按照管理体系可以分为两种模式:一种是独立体系模式,如俄罗斯。俄罗斯管理破产事务的联邦政府企业重整与破产管理局,内设8个司局,在全国设立垂直的企业重整与破产管理分支机构,其破产管理机构分为三级,有自己独立的系统,经费全部由联邦政府拨付。另一种是依附于国务院其他部门,在司法部、财政部等部门下设企业破产管理机构,如美国。美国1986年在全国建立破产托管人制度,在联邦司法部下设托管人办公室,同时在各区设立相应垂直分支机构,赋予其行政职能管理破产事务。

各国的司法行政监督机构职能不同,基本的职权主要有四点:一是负责召集债权人会议,监督破产过程,规范破产行为;二是管理破产从业人员,负责破产从业人员的资质认证和审查;三是代表国家处理破产程序中的国有资产流失和企业拖欠税款等问题;四是制定有关破产方面的政策法规。美国、俄罗斯的司法行政监督机构在加强破产管理中发挥着重要的作用,一是促使破产案件处理的进度加快;二是提高破产案件处理的透明度。

我国也可以成立类似的司法行政监督机构,不仅能使破产管理人的行为得到有效的约束,在不设债权人委员会的破产案件中,破产行为也能得到有效的监管。司法行政监督机构的设立填补了破产监督主体职权体系的空缺,使法院从繁杂的破产监督工作中解脱出来,便于建立一支高效、专业的管理人队伍,保证破产程序按照法定方式进行,实现破产程序的公正和高效。

(五)建立行业协会监督机制

一个成熟的市场经济社会中,管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的,它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用 。国家应当鼓励破产管理人成立自己的行业协会,贯彻自律和他律相结合的监督模式。行业自律团体可以根据不同的经济发展水平确定符合现状的行业纪律、规则、道德准则,为破产管理人的执业活动提供统一的行为规范,以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准。仅有外部监管难免挂一漏万,只有建立起管理人行业自律组织才能实现自律与他律的完美结合。[page]

行业自律机制,是关于管理人的自我监督管理机制,这种制度保障管理人在追求自身利益的同时又能为社会创造最大的价值。行业自律组织的建立不仅有利于防止了自我利益和权力欲的过分膨胀,还能够有效控制管理人利益与破产当事人利益的冲突。

随着破产管理人队伍的不断发展、壮大,可以在条件成熟时建立破产管理人协会,由破产管理人协会实施行业协会的管理职能,对破产管理人的工作实施行业协会的自律监督。破产管理人协会可以制定破产管理人执业指引,组织开展破产管理人的业务培训。破产管理人执业过程中发生违法、违纪行为时,破产管理人协会可以实施行业管理、监督,可以实施纪律处分。

结 束 语

破产管理人制度对于破产法的有效实施起着非常关键的作用。破产管理人在破产程序中处于核心地位,对破产程序的进行起着决定性的作用。破产管理人制度是包括破产管理人的资格、地位、职责、报酬、责任承担、监督机制等相关内容在内的一系列规则。笔者在上文的论述中对破产管理人的资格与选任、破产管理人的权利和义务、破产管理人的法律责任、破产管理人的监督机制等问题进行了分析。破产管理人在破产清算程序中的具体工作就是在法院的监督下,将破产人的财产依法公平地清偿给债权人,了结与破产人有关的各种债权债务关系。

企业破产法的颁布、实施,表明有中国特色的破产管理人制度已经初步建立,我国破产法已经开始和世界各国破产法的通行惯例接轨,我国破产法律制度出现了巨大突破。当然,任何一项制度的完善都不是一蹴而就的,相信随着实践的进行和理论研究的深入,我国将会逐步建立一套适合我国国情和社会主义市场经济发展要求的破产管理人制度。破产管理人制度的完善,必将会使我国市场经济的发展和对外开放水平跃上新台阶。

本文分析讨论的最终目的是希望在破产法实施过程中,破产管理人能够顺利、高效、公平的处理破产事务,从而更加有效地发挥企业破产法在优化社会资源配置、降低社会交易成本、提高经济发展效率方面的作用。

相信企业破产法在切实保障破产程序的高效、公正进行,保护破产程序中各方利害关系人的合法利益方面能够发挥更大的作用,成为一部契合社会主义市场经济发展要求的新破产法。

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