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试论新破产法的管理人选任制度——以管理人的法律地位为视角

试论新破产法的管理人选任制度——以管理人的法律地位为视角 第2张

2006年8月27日,《中华人民共和国企业破产法》(下称新破产法)在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过,并于2007年6月1日起开始实施。作为一部市场主体的退出法与再生法,该法在理念与制度方面都有很多创新,其中就包括引入了管理人制度。本文通过借鉴国外比较成熟的立法经验,在对管理人的法律地位进行论证的基础上,分析了管理人选任的相关法律问题,并最终提出了管理人选任制度完善的建议,希望对我国的立法和司法实践有所裨益。

一、管理人的法律地位

管理人制度是破产法律制度中的一项重要内容,虽然对我国而言这项制度是一个创新,但是对世界各国来说,这早就成为了一项普遍立法。管理人根据各国具体立法设计的不同而有着不同的概念。就我国而言,管理人指人民法院在受理破产申请的同时指定的,在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人财产管理和其他破产事务的专业人员或机构。管理人在不同的国家有着不同的称谓,德国称为管理人、监督人,日本称为破产管财人,美国称为托管人(trustee), 英国则根据程序的不同赋予管理人不同的称谓:破产托管人(Trustee in bankruptcy)、清算人(Liquidator) 、重整管理人(Administrator)、接管人(Administrative Receiver)和监督人(Supervisor)。在我国新破产法中,管理人自被选任时起,其工作就贯穿于重整、和解与清算三个程序,由此可知,管理人在整个破产程序中始终处于中心地位,管理人的选任在很大程度上影响了破产程序能否顺利进行,债权人的利益能否得到切实保障,破产程序中各种利益冲突能否得到妥善的解决。

在对我国新破产法中管理人的法律地位进行界定之前,我们首先就需要对管理人在法律上进行定位的意义进行分析。从理论的角度来看,对管理人的法律地位做出回答,不仅能够对立法上赋予管理人的各种职权作出合理的解释,而且还能据此检查、衡量破产立法中有关破产管理人的任免、撤换、职权范围、监督、报酬与责任等一系列程序性规定是否符合法理,相互之间以及同其他规定是否冲突。 而在实践中,明了管理人的法律地位也有其积极意义,首先,管理人法律地位的确定有助于立法机关在法律上对管理人的权利义务作出明确的规定;其次,在法院选任管理人的时候,管理人的法律定位可以帮助法院对管理人名册中的待选管理人进行分析判断并最终做出取舍;最后,明确了管理人的法律地位还可以确保管理人准确理解法律,正确履行职责,维护相关利益主体的权利。由此可见,对管理人法律地位的界定是对管理人选任制度进一步分析所不可缺少的步骤。

(一) 关于管理人的法律地位,国外学界存在很多学说,包括大陆法系的代理说、职务说和破产财团代理说以及英美法系的信托说。

1、代理说。该学说是关于管理人法律地位最早的一种学说。代理说又可分为破产人代理说、债权人代理说和破产人及债权人共同代理说。该学说认为破产管理人是代理人,以破产人、债权人或者破产人及债权人两者共同的名义行使破产程序中的职务权限。

2、职务说。该学说认为管理人类似强制执行机关的公务员,其行为是一种职务行为,管理人参与破产程序既不代表债权人又不代表破产人,而是基于公法上的“职务行为”。

3、破产财团代表说。该学说把债务人破产宣告以后的财产作为独立存在的财产,把这些财产整体人格化后,就形成了类似财团法人性质的破产财团,破产财团构成了一个具有独立地位的权利义务主体,管理人就是这一人格化的破产财团的代表。该说是日本法学界的通说。

4、信托说。英美法把信托制度引入了破产程序,把破产管理人作为破产财团的受托人,破产管理人以受托人名义执行职务。

对于代理说和职务说,我国学界普遍持否定态度,其理由也较为成熟,本文在此不再赘述。 对于破产财团代表说,持肯定态度的学者认为该说使管理人保持了独立的法律地位,能够保证破产程序的公正合法,而否定该学说的学者认为破产财团代表说“所赖以成立的理论支柱——客体主体化既无立法依据,又无逻辑依据,而且同人们的习惯观念并不相合”、“自身的理论价值几乎等于零”。 而对于英美法系的信托说,由于其建立在英美法的信托制度的基础之上,而且其所属的法律背景迥异于我国,在我国的相关立法和实践中应用意义也不大。

(二)在我国新破产法的起草过程中,也存在着两种不同的观点,即“法定机构说”和“债权人代表说”。

1、法定机构说。该说认为管理人是一个法定的机构,管理人不代表某个特定主体的利益,而是代表了破产程序所有参与者的利益。

2、债权人代表说。该说认为管理人不是所有利益的代表者,其仅是债权人利益的代表,应该充分保护债权人的利益。

根据新破产法第十三条的规定,“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”由此可以看出,我国新破产法显然倾向于法定机构说。但是,笔者比较赞同“债权人代表说”。原因有两点:

第一,根据新破产法第一条的规定,该法的立法宗旨就是为了“保护债权人和债务人的合法权益”。一方面,对于债务人来说,新破产法中所规定的重整程序、和解程序和清算程序已经使债务人的合法权益得到了很好的维护。另一方面,债权人由于比较分散,债权不均衡,彼此之间又存在着内在的利益冲突,如果没有一个统一的在破产程序中代表债权人整体利益的专业人员或机构的话,众多债权人的利益很难得到维护。因此,为了实现破产过程中债权人与债务人利益的平衡,管理人应该成为债权人利益的代表,其行动应该以实现债权人利益最大化为原则。

第二,破产法不应该沦为一部社会保障法,因为“破产程序中其他相关利益方的利益都有一些相应的法律规范在保护,如雇员的利益有劳动法作保障”。 而破产法立法的基本宗旨就是要保障债权人的利益,破产法在设计相关法律制度时就应该以债权人的利益为出发点, 因此管理人理应成为债权人的代表。

二、管理人选任的相关法律问题

(一)管理人的选任方式

关于管理人的选任方式,各国存在以下三种立法模式:第一,由法院指定管理人,采取这种模式的国家有日本、法国等,如日本破产法第142条规定,破产管理人由法院选任,即在宣告破产的同时指定破产管理人。第二,由债权人会议选任管理人,采取这种模式的国家有英国、加拿大等。第三,由法院先指定临时管理人,最后由债权人选任破产管理人,采取这种模式的国家有美国、德国等。如美国破产法第七章就规定,临时托管人一般由法院指定的联邦托管人或私人托管人担任,但正式托管人须由债权人会议选任。德国新破产法第27条规定:“破产程序开始时,破产法院应任命一名财产管理人。”该法第57条又规定:“债权人在破产财产管理人受托后的第一次债权人会议上,可选任另外的破产财产管理人代替法院的任命。”总的来说,大陆法系国家大都倾向于采用法院指定模式,而英美法系国家大都采债权人会议选任模式。不管具体采用哪种方式,一个国家的立法倾向往往脱离不了其对管理人法律地位的界定,而从德国的做法来看,法院指定与债权人会议相结合的选任方式是国际上破产法发展的趋势,“绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都有相应的难以克服的弊端”。  [page]

我国新破产法第22条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”第61条规定,债权人会议拥有“申请人民法院更换管理人”的职权。由此可以得知,我国采取的是第一种立法摸式,管理人只能由人民法院确定,债权人会议只有“请求”人民法院更换管理人的权利,而没有选任管理人的权利。这也正是“法定机构说”在管理人选任方式上的一个反映。这种做法能够及时选择出管理人,保证破产程序的顺利进行,提高效率,但是却不能最大化的保证债权人利益,与笔者所主张的“债权人代表说”是相悖的。

(二)管理人的选任时间

管理人的选任时间往往关系到债权人和债务人双方利益的维护。各国因选任方式的不同以及破产程序开始时间的不同而有不同的规定,大体上可以分为以下几种情况:(1)大陆法系国家通常由法院在宣告破产的同时指定管理人,这属于破产程序宣告开始主义;(2)英美法系国家通常在受理破产案件的时候就指定管理人,这属于破产程序受理开始主义;(3)有的国家如德国在破产程序开始时由法院指定临时管理人,在第一次债权人会议上由债权人会议选任破产管理人。

我国新破产法第13条的规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”由此可知,我国法院指定管理人的时间是人民法院裁定受理破产申请的当日。相比我国原破产法规定的“人民法院宣告破产之日起十五日内成立清算组”来说,选任的时间已经大大的提前了,这样就弥补了原破产法中在法院受理案件后宣告破产前以及宣告破产后至清算组成立前这两段时间的空白,在避免了破产企业损失扩大的同时,维护了债权人的合法利益。

(三)管理人的选任范围

1、管理人的任职条件

由于管理人在破产程序中要负责债务人的财产管理、处分以及参与案件的诉讼与审理等工作,因此,国外在选任管理人时都比较关注管理人是否有一定的专业知识或资格,如大陆法系国家“大都以选任律师最为普遍”, 管理人或者是有关的专业服务机构,如律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等;或者是依法取得了一定的专业任职资格的个人。学界普遍认为,对管理人的任职资格问题规定最为成熟、最为先进、最为严格的国家是英国。英国1986年破产法将管理人依据程序的不同分为五种,在各种破产程序中担任管理人的人选限于该法承认资格的从业人员。要取得从业资格可以向工商部门申请个人营业执照或者参加政府承认的职业团体。申请人必须是达到7家指定的职业授权机构(如注册会计师协会、破产管理人协会、法学会等)所要求的相关教育水准,并且已经通过专业考试,被授予专业机构成员资格的人。 这些规定可以看作管理人任职的积极条件,这些积极条件是从专业方面对管理人提出的要求。此外,管理人任职还应符合消极条件,即管理人不具备某些不适合担任管理人的条件,这些消极条件一般是从个人的道德品质方面对管理人提出的要求。有些国家对此规定的较为原则,如德国新破产法第56条就规定,与债权人和债务人有利益冲突的人不得为破产管理人;而有的国家采取列举式规定,如英国就明确规定申请人不得有因欺诈、威胁等行为受到刑事处罚的前科,不得在以前的工作中有过违反英国或外国的破产法规定的情形等。

我国新破产法第24条规定了管理人任职的积极条件并采取列举方式列明了消极条件。根据第24条以及最高人民法院根据第22条的规定通过的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(下文简称为《指定管理人的规定》),可以担任管理人的人选包括机构与个人,这些机构包括:(1)由有关部门、机构的人员组成的清算组。清算组是旧破产法中规定的类似于国际上的管理人的组织,因其自身存在着行政色彩浓厚、缺乏公正性等诸多弊端而被新破产法以管理人制度取而代之,但是这里保留清算组作为管理人还是有其必要性的,“一方面是因新法实施时,原受理的破产案件已指定了清算组,由其继任管理人可保证案件处理的连续性;另一方面是有些破产案件在不便或不宜(如政策性破产)指定中介机构作为管理人时,可沿用清算组模式。” (2)律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等社会中介结构。这些中介机构应当依法设立并向所在地区编制管理人名称的人民法院提出申请,由该人民法院组成专门的评审委员会进行评审。(3)其他的社会中介机构。这些机构一般包括审计事务所、资产评估事务所等没有被明确列举的从事某种专业服务的中介机构。根据我国新破产法第24条第2款和《指定管理人的规定》第17条的规定,具备相关专业知识并取得执业资格的人员可以担任管理人,但只是对于“事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件”,法院“可以”指定管理人名册中的个人为管理人。而该规定第16条规定,法院“一般”应指定管理人名册中的社会中介结构担任管理人,由此可知,我国是以机构担任管理人为原则,个人担任管理人为例外。

2、破产法起草过程中的机构与个人之争

如前所述,虽然我国新破产法最终采取了以机构为原则,个人为例外的管理人人选的方式,但是在我国破产法起草过程中却对管理人应由机构担任还是个人担任进行了激烈的争论,甚至在现在破产法已经公布并付诸实施之日,仍有学者主张破产管理人应由个人担任。目前世界上大部分国家都规定破产管理人仅为自然人,如德国新破产法的56条就做出了这种规定,我国台湾地区很多学者也对此持肯定态度,认为“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”。 笔者也赞同个人担任管理人,其理由在于:

第一,反对自然人担任管理人的学者认为,我国专业人士的诚信度不高,而且个人担任管理人缺乏基本的责任承担能力。而我国新破产法第24条第4款规定的“个人担任管理人的,应当参加执业责任保险”已经基本上解决了这个问题。从英国破产法的规定来看,英国只承认自然人担任管理人,法人不得担任管理人,个人担任管理人的需要先提供25万英镑的总担保,以后还可以追加担保,但追加的金额不得超过500万英镑。这一制度可以促使个人以善良管理人的注意执行职务。我国对个人担任管理人的实行强制参加执业责任保险的制度与英国的这一制度有着异曲同工之妙,不仅可以消除破产程序相关利益主体对个人管理人的信用缺失的担忧,还可以促使个人尽职履行职务,不必负重于赔偿之责。 [page]

第二,实际处理破产事务的都是具体的个人,而不可能是一家机构,这样可以使法院和债权人会议根据个人所具备的条件明确选定他们所要选任的管理人,在实践上更有操作性,此外,个人作为管理人的制度设计更容易承担核追究责任。(11)因此,由个人担任管理人更符合管理人“债权人利益的代表”的法律定位。

第三,根据我国新破产法第27条的规定:“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”在管理人是律师事务所或者会计师事务所等机构的情况下,如何界定这些机构已经“勤勉尽责”?如何认定这些机构已经“忠实”执行职务?这些规定本身已经把这些机构拟人化了,是把其作为一个独立的“人”来看待的,但是这种规定看似容易理解,但是在具体操作层面怎样具体落实却是个难题,比如,在对这些机构实施监督时,是监督这个机构中参与破产程序的每个个人还是只监督负责人?在出现需要有人承担责任的场合怎样确定责任人,如果方法不当,很有可能出现牵连无辜或者无人负责的情况。

【注释】

① 谢俊林著:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第265页。

② 王欣新著:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第265页。

③ 参见王欣新著:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第321页。

④ 谢俊林著:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第261页。

⑤ 李曙光著:《新破产法的管理人制度》。

⑥ 汤维建著:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第292页。

⑦ 陈荣宗著:《破产法》,台湾三民书局1986年版,第150页。

⑧ 沈达明、郑淑君:《比较法初论》,对外贸易教育出版社1993年版,第117页。

⑨ 钱晓晨等:《规范企业破产程序,公平清理债权债务——新破产法解读三人行》,载于《人民法院报》2006年9月6日第5版。

⑩ 耿云卿著:《破产法释义》,五南图书出版公司1996年版,第255页。

(11)李曙光著:《新破产法的管理人制度》。

(12)李永军著:《破产法的程序结构与利益平衡机制》,《政法论坛》2007年第1期,第27页。

(13)王欣新著:《破产法学》,中国人民大学出版社2004年版,第329页。

(14)李曙光、王佐发著:《中国破产法实施的法律经济分析》,《政法论坛》2007年第1期,第11页。

【写作年份】2007

【学科类别】民商法->破产法

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