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破产管理人制度(二)

破产管理人制度(二) 第2张

第二节 破产管理人的选任与职责

一、破产管理人的选任

破产管理人的选任方式,在国外立法中存有差异。有由法院选任的,如日本;有由债权人会议选任的,如英、美[1];也有以法院选任为原则,而允许债权人会议另行选任的,如德国破产法规定,“破产管理人由法院任命”,“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院委任,法院可拒绝任命被选出的人”。

关于破产管理人的人数,大多任命一人,也有任命多人的。如日本破产法规定,法院认为必要时,破产管理人可以选任数人。破产管理人有数人时,共同执行其职务,经法院许可,可以分管职务。但第三人对破产管理人的意思表示,以对其数人中的一人表示即可。然而在实践中,日本很少选任复数管理人。德国破产法则规定,“管理范围内有不同营业所时,可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。

对于破产管理人的身份,有的国家立法并无特别的限制。凡有行为能力者,无论其是否为债权人均可选任。但由于破产管理人专司管理和清算事务,故以会计师、律师,或其他通晓财务、经营、法律、经贸知识的人士为宜。也有些国家的立法,对破产管理人的任职条件作有具体的要求。如英国1986年破产法规定,在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。不具备该法要求资格而任职的,构成犯罪行为(但对官方接管人不适用,其权限另有依据)。英国担任破产案件从业人员应具备的条件分为积极和消极两种。消极的条件首先是公司或其他法人不能充当,必须是自然人;其次,须不是未经解除债务责任的破产人,不是曾经法院判决宣告因犯精神病而无处理自己事务能力的人。积极条件为参加政府承认的职业团体或曾经直接申请取得工商部颁发的个人执业许可。目前,这些团体或者为会计师协会,或者为律师协会[2].法国破产程序中的管理人由法院从全国委员会制定的名单上指定,并且只能由这些人员充当管理人,法院得依职权或依申请调换管理人。目前,法国全国破产管理人约有500人左右,并且组成破产管理人行会,行会制定有行会纪律[3].又据了解,日本法务省曾于明治26年(1893年)颁布过一个训令,规定破产管理人的积极条件为:(1)年龄在25岁以上;(2)有整理财产的能力;(3)熟悉会计事务;(4)通晓法律知识;(5)熟悉商业交易规则等。其消极条件为:(1)犯重罪者;(2)拒服兵役者;(3)受破产宣告未复权者。日本学者还指出,即使符合破产管理人一般性资格条件的人,如与破产案件有利害关系,可能被怀疑是否能公平地执行职务的人,也不应选任之[4].

我国现行破产立法在清算组成员的产生方式和身份要求上采取了不同于国外的规定。根据《破产法》及《破产法意见》规定,人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组,接管破产企业。清算组成员由人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和有关专业人员中用公函指定,一经指定,有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职守。确因特殊情况不能执行职务的,人民法院可以另行指定。清算组组长由人民法院指定。清算组可以聘任一定数量的会计师及其他工作人员。现行立法没有对清算组规定统一的积极或消极资格条件,此与国外破产立法大多规定应由会计师、律师或其他适于管理破产财产的人充任破产管理人相比,差异甚大。

应当说,各国基于本国特有的政治、经济、文化、社会心理等因素的影响,自然会有自己不同的破产程序设计和特色,甚至侧重不同的程序价值追求。比如,由法院选任破产管理人,便于平衡债权人、债务人和社会一般人的利益,并可能使破产管理人处于中立和超然的地位。但此种选任方式,又可能忽视债权人的利益需要,甚而招致债权人的不满[5].而由债权人会议选任破产管理人,则又可能置债务人和其他利害关系人的利益于不顾。如此说来,两者结合的选任模式或许更为合理。

需要指出的是,我国现行立法规定的以政府官员为主体的破产清算组构成模式,主要是基于法律适用主体多为全民所有制企业,而破产案件的处理又牵涉到社会各方面利益的客观实际,并未考虑这些官员本身是否具备相应素质,是否适于处理破产案件。规定之用意可能是为直接寻求政府有关部门对破产案件审理在行政权力上的支持、协调、配合,甚至参与。但问题也由此产生,其一,被指定的人员能否脱离本职工作岗位全身心投入到破产案件的处理中去,且随着破产案件的增多会不会影响政府部门的正常工作。其二,来自这些部门的人员是否都适应破产案件的清算工作,是否具备必要的专业知识和技能,是否通晓必要的破产法律知识。其三,这种人员构成的清算组,其工作效率如何?清算工作的客观、公正性能否得到保证?其四,被指定的政府工作人员在清算组期间的工作报酬,是从破产财产中支付,还是由被指定人员所在的政府部门支付,其参加清算工作是否只是向法院尽义务?其五,被指定人员产生违法失职行为如何承担责任?是个人责任还是单位责任?如系单位责任,其根据何在?如系个人责任,其责任财产从何而来,且要求其在无偿工作(对破产债权人而言)的情况下对过失失职行为负责,于理是否相通?

正是基于理论上和实务中遇到的上述种种难题,有的学者提出,我国清算组的产生方式应走向市场化、专业化,“清算组组长由人民法院从经注册登记的破产咨询事务所、律师事务所、会计师事务所、审计师事务所的专家中指定,清算组成员由组长选聘,报人民法院批准”[6].随着我国经济体制改革的进一步深化,社会中介组织的发展、壮大,公正权威的增强,由政府有关部门工作人员组成的破产清算组,必将为中介组织人员所取代。

二、破产管理人的职责

破产清算组成立后,应全盘接管破产企业,并全面负责破产财产的保管、清理、估价、分配等事宜。由于清算组实际接管和占有的财产,与法律规定的破产财产的范围往往并不一致,例如,可能有不属于破产人所有或经营管理的财产而由清算组接管的(应由取回权人取回的财产);有破产人被他人所占有的财产;有虽为清算组占有,但在破产宣告前已作为担保标的物的财产等等。这就决定了清算组的任务之一,是对接管的破产人财产及破产人的其它消极财产和积极财产进行清理,包括收取债权、归还财产、抵销债务、执行担保标的物等活动,最后形成可供破产债权人分配的财产。[page]

破产管理人是经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的,并因此接受报酬。所以,从法理上解释,凡符合破产程序进行的目的、凡与其作为破产财团的代表机关的身份相适应的一切行为,均应属于破产管理人的职责范围,原无必要就其应尽的职责一一列举。然而,在破产清算过程中,难免出现破产管理人的过失乃至违法行为,为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循,同时便于相关利害关系人对其的制约和监督,各国立法都或繁或简地对其职责范围作了列举性规定。

我国台湾地区破产法按照破产管理人就任后工作阶段的先后,分别对其职责作了详细的规定。兹列举如下,供作参考。

其一,因占有破产财产而生的职责。包括:(1)请求破产人提出财产状况说明书及其债权人、债务人清册;(2)接受破产人移交的财产及与财产有关的一切簿册文件;(3)询问破产人关于破产人财产及业务的状况,破产人对此有答复义务;(4)破产人的权利属于破产财团时,破产管理人应为必要的保全行为;(5)法人破产时,破产管理人应不问其社员或股东出资期限而令其缴纳所认缴而未交之出资。

其二,因管理破产财产而生的职责。包括:(1)于第一次债权人会议前,经法院许可,于清理的必要范围内,继续破产人的营业;(2)申报债权期满后,应即编造债权表,并将已收集及可收集的破产人资产编造资产表;(3)为管理破产财团之必要,可申请法院召开债权人会议;(4)债权人会议的决议与债权人利益相反时,可向法院申请禁止该决议的执行;(5)审查破产人提出的调协计划,提交债权人会议,并就调协计划向法院陈述意见;(6)经监查人或法院同意,可清偿财团费用和财团债务,可借款,取回专托之货币、有价证券及其他贵重物品,请求履行双务契约,抛弃权利,承认取回权、别除权,并得通过清偿债务收回别除权标的物;(7)就破产人财产上的争议进行和解及仲裁,并可就应收回的破产财团的财产提起诉讼或进行其他法律程序。

其三,因变价、分配破产财产而生的职责。包括:(1)将财产进行变价,应依拍卖方法为之,债权人会议另有决议指示的,依其指示;(2)经监查人同意或法院核定,为不动产物权的让予,矿业权、渔业权、著作权、专利权的让与,存货全部或营业的让予,非继续破产人的营业而为100元以上动产的让与,债权及有价证券的让与;(3)于第一次债权人会议后破产财产分配前,作成分配表,记载分配的比例及方法,经法院认可并公告,于公告后15日内将金钱平均分配给债权人;(4)于破产财产不敷清偿财团费用和财团债务时,向法院申请宣告破产废止。

我国《破产法》于第24条、第26条、第35条、第37条至39条等条款,围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,对破产清算组的职责作了规定。此外,有关司法解释对此也作了更为详细的列举。如最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(1997年3月6日)中指出,破产清算组的主要职责是:保护破产财产,清理债权债务,编制财产明细表和资产负债表,编制分配方案,依法处理和分配破产财产,依法从事必要的民事活动,提交清算报告,办理企业注销登记等破产终结事宜,完成法院依法指定的其他事项。概括破产立法和司法解释中的有关规定,我国破产清算组的职责主要有以下各项:

1.全面接管破产企业。具体包括:(1)接管企业的财产状况说明书和债权、债务清册等文件。债权人申请破产的,清算组有权要求债务人提交企业财产状况说明书及债权、债务清册。债务人自己申请破产的,清算组可自法院接受有关文件的移交。(2)接管破产企业的一切财产,破产企业的债务人或者财产持有人只能向清算组履行债务或者交付财产。破产企业的法定代表人有义务向清算组办理移交手续,拒绝移交的,清算组得申请法院强制移交。(3)接管破产企业移交的有关破产财产的账册、文书、资料和印章等。在清算组接受移交之前,破产企业的法定代表人负有妥善保管的义务。

2.保管和清理与破产企业有关的财产。包括:(1)调查破产企业的财产和有关业务的状况,并有权向破产企业的法定代表人进行询问。(2)清理破产企业的财产,并就有关财产进行登记造册。破产企业的法定代表人和有关责任人员须根据清算组的要求进行工作,不得擅离职守。(3)实施必要的财产与权利保全措施。(4)着手全面收集破产财产,必要时得提起诉讼或者提请仲裁。

3.为清算目的,继续破产企业的营业。《破产法意见》第43条规定,人民法院宣告企业破产的裁定,自宣告企业破产之日起发生法律效力。破产企业自即日起应当停止生产经营活动,但人民法院或清算组认为有必要继续生产经营的除外。从国外立法通例上讲,破产管理人决定继续破产人的营业时,应事先得到债权人会议的同意。

4.为开展清算活动,可聘任会计师事务所及其他工作人员(《破产法意见》第51条)。应当强调指出,破产清算事务不仅涉及大量的会计财务知识,而且更多地涉及诸如围绕破产财产产生的权利义务、有关破产财产的诉讼、别除权、抵销权、否认权、破产债权的行使等法律关系,而这些法律事务,非具有专门知识的律师等法律专家不能胜任。各国立法无论对此是否有明文规定,在实务中均选任律师充当破产管理人或者破产管理人的执行事务代理人。

5.决定解除或者继续履行破产宣告时尚未履行的合同。《破产法》第26条规定,对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权。从国外立法通例和破产法理论上讲,只有在合同双方当事人均未履行或均未履行完毕,或对方已履行完毕而破产人虽已开始履行但未履行完毕的情况下,清算组才有解除或者继续履行的选择权,并非对于破产人未履行的合同一概享有是否继续履行的选择权。清算组选择权的运用,应考虑未履行合同的性质、给付内容及履行期限、履行难度的差异,还须与其自身的法律地位相吻合,即必须着力追求破产财产的价值维持甚至增值,追求破产财产价值的最大化及全体债权人利益分配比例的最大化,并不得损害合同相对人的利益,或在债权人之间设置人为的差别待遇。

在债务人陷入破产境地的情况下,清算组选择继续履行合同,如不采取必要的法律措施,可能给合同相对人的利益构成威胁。迫使合同相对人运用《合同法》上的同时履行抗辩权或不安抗辩权以为对抗,给合同履行造成障碍。所以,在此种情况下,应当将合同相对人的对待履行请求权作为共益债权(国外多称财团债权)对待。[page]

对此问题,在本书第五章“破产宣告”第二节中作有详细论述。

5.请求召开债权人会议,列席债权人会议,并接受债权人会议的监督。在破产程序进行中,如遇到须由债权人会议决定的重大问题,清算组可要求债权人会议主席召集会议,并就有关问题征询债权人的意见。清算组的决定违背债权人利益的,债权人可以申请人民法院裁定撤销。

6.对破产财产进行估价、处理、变价和分配。根据破产立法和司法解释的规定,清算组对破产财产应当重新估价,已经折旧完毕的固定资产,应对其残值重新估价,残次变质财产应当变价计算,不需要变价的,按原值计价。清算组处理破产企业的财产时,可以将实物合理作价后分配给债权人,也可以变卖出售。变卖应公开进行,如采用公开拍卖方式。破产财产属于限制流通物的,由国家指定的部门收购。清算组应当根据清算结果制作破产财产明细表、资产负债表,并提出破产财产的分配方案。破产财产的分配方案经债权人会议讨论通过、人民法院裁定认可后,清算组应即通知债权人限期领取财产,逾期不领取的,可以提存。清算组分配破产企业的财产,以金钱分配为原则,也可以采取实物方式,或者兼用两种方式。破产企业的债权在分配时仍未得到清偿的,也可以将该债权按比例分配给破产企业的债权人,同时通知破产企业的债务人。

7.申请终结破产程序,办理破产企业的注销登记。根据有关规定,破产财产分配完毕后,清算组应当提请人民法院裁定终结破产程序。破产程序终结后,清算组应当向破产企业原登记机关办理破产企业的注销登记,并将办理情况及时告知人民法院。此外,于破产财产不足以支付破产费用和财团债务(共益债务)的场合,清算组也应及时申请终结破产程序[7].

注释:

[1] 英国立法允许债权人会议授权监查委员会(committee of inspection)选任,如果债权人会议未能于一定期限内选任的,工商部(the Department of Trade and Industry)得指定合适人选充任破产受托人,并允许债权人日后撤换该人选。参见前引Kenneth Smith and Denis Keenan,Mercantile Law ,第353页。

[2] 见前引:《比较破产法初论》,沈达明等,第117页。

[3] 同前引:《比较破产法初论》,沈达明等,第219页、第241页。

[4] 引自前引:《破产法》,伊藤真,第63页。

[5] 我国当前破产案件处理中对职工利益的过分保护及对债权人利益的忽视甚至损害即为明证。

[6] 《试论我国破产清算工作的市场化、专业化》,易改,载《经济研究参考》,1995(34),第33页。

[7] 法理上,破产财产不敷拨付破产费用和财团债务的,如果是因清算组的过错而未及时提请法院终结破产程序,致使程序继续进行而增加破产费用和财团债务的,可对清算组负责人课以连带负责的义务。

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