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公司清算人制度探究

公司清算人制度探究 第2张

摘 要
清算人是清算义务人依法成立的,负责进行公司债权债务清算的一个组织,是清算中公司行为能力的实施机构,具体执行公司的清算事务。清算人产生的方式有以下几种:第一,股东担任。第二,股东大会选举产生。第三,人民法院指定。第四,由主管机关选任。对清算人的性质,有两种观点。一种观点认为,清算人的地位应是清算法人执行机关,对内执行清算义务,对外代表企业法人了结债权债务,在清算目的范围内,与解散前企业法人的机关具有同等的法律地位。另一种观点认为,公司解散成立清算人的,该清算人组织取代原公司行使清算法人的清算职责,在性质上应是原公司的延续,或者说是原公司在清算阶段的特殊表现形态,故在诉讼中清算人应作为诉讼主体参加诉讼从大陆法系国家和英美法系国家有关立法规定来看,清算人与公司解散前的董事地位相仿。清算人的职责: (1)清理、保管公司资产。(2)代表公司对外进行与清算有关的民事行为。(3)向股东分配公司资产。(4)办理有关程序性事务。清算人的法律责任是指公司因破产、合并、分立原因外解散而进行的清算中,公司清算主体违反公司清算的法律规定,或因过错造成公司或债权人的损失所应负的法律责任。

在市场经济飞速发展的今天,法治经济制约的社会,公司作为市场经济的主体,在参与市场竞争时,不仅要遵循准入规则,其退出市场也要有完备的规则,在公司法上,公司的清算是终止公司法律人格必经的法律程序,而公司清算人是清算中公司行为能力的实施机构,本篇将就公司清算人的产生、公司清算人的性质、职责及公司清算人的法律责任等问题作出进一步的思考及探研。

一、公司清算人的产生
我国目前清算机构称谓不统一,如《公司法》上称为清算组,在《合伙企业法》中称为清算人,在《外商投资企业法》中称为清算委员会。称呼不统一,容易引起混乱。习惯中,一般将清算组织称为清算组。但由于清算机构的规模可根据其实际情况决定,可以由一名清算人或两名以上的清算人组成清算机构,因此将清算机构称为清算人更合适。而且,我国正在制定的新破产法草案中也将执行清算事务者称为破产清算人,将清算机构称为清算人也有利于立法统一。

清算人是清算义务人依法成立的,负责进行公司债权债务清算的一个组织,是清算中公司行为能力的实施机构,具体执行公司的清算事务。广义的清算人包括清算义务人与参加清算的人员。清算义务人与清算人是不同的概念。清算义务人是基于其与解散公司有某种特殊的关系而在公司解散时负有依法负有成立清算机构,对公司的债权债务进行清理的责任主体,狭义的清算人仅指清算义务人。我国现有立法的清算人是狭义的清算人,即仅指清算义务人。

依公司法原理,清算人产生的方式主要有:第一,按章程规定的办法产生。公司章程的效力,起始于公司的成立,终止于公司的消灭。在公司清算过程中,公司章程同样具有效力。如果公司章程规定公司清算人产生办法,就应当按照公司章程规定的办法选任清算人。第二,由股东会选举产生。股东会作为公司最高权力机构,有权决定公司的一切重大事项,清算人的选任属于公司的重大事项,股东会应当有权决定。第三,由公司法直接规定清算人。公司立法对清算人选任的规定,应当注意到公司组织形式的特性,适当地给予公司自主选择的空间。

在我国,按照公司法的有关规定,清算人产生的方式有以下几种:
第一,股东担任。公司法第191条明确规定,有限责任公司清算人由股东组成。在有限责任公司股东人数不多的情况下,股东成为公司的清算人直接参与清算事务,有利于保护其自身的利益,并能提高清算效率,降低清算成本。但是,有限责任公司的股东最多可达50人,公司法的这一规定对股东较多的有限责任公司就不一定适宜。因为,清算人具有执行清算事务的职能,较多的股东组成的清算组织,与清算执行机构的性质不相适应,难于执行公司清算事务。另外,有限责任公司具有一定的人合性因素,公司法还应当允许公司依章程规定的方式产生清算人或通过股东会选任清算人。
第二,股东大会选举产生。公司法规定,股份有限责任公司的清算人由股东大会选举产生。股东大会作为公司最高权力机构,有权决定公司清算人的人选,无可非议。但是,考虑到股份有限公司较强的资合属性,为及时产生清算人进行清算,降低清算成本,大多数国家的公司立法直接规定董事为股份有限公司的清算人,并严格规定清算人的职责,同时也不排除股东大会选举清算从的方式。国外这种先进的立法技术,值得我国公司立法借鉴。

第三,人民法院指定。当有限责任公司、股份有限公司在法定期限内未确定清算人选进行清算的,债权人可以申请人民法院定有关人员组成清算人,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算人,进行清算。按照公司法的规定,只有债权人有权申请人民法院指定人员组成清算人,股东无此权利,

第四,由主管机关选任。公司法第192条规定,“因公司违犯行政法律或法规被依法关闭的,应当解散,由主管机关组织股东、有关机关组成清算组进行清算。”公司法的这一规定,有值得研究并加以完善的空间。当公司因违犯行政法律法规应予以解散时,首先应当责令公司自己选任清算人员进行清算,如果公司在确定的期限内不予选任时,才考虑采取其他方式选任清算人,对公司及时进行清算。另外,究竟应当由主管机关负责组成清算人,还是应当提请人民法院指定人员组成清算人,也是值得认真研究的。公司法中规定的主管机关的具体指向并不明确,依第192条行文表述,应当是与相关行政法律或法规有联系的主管机关,但这使主管机关更不确定,因为各有关主管机关都有可能要负责组织清算人的职责。而这种结果并不利于公司清算人及时选任,并能有效进行清算事务。其实,当公司违反行政法律法规需要解散并清算而公司在指定期限内未确定清算人的,可以由相关执法机关或主管机关提请人民法院指定有关人员组成清算人,进行清算即可。

清算人,需具有相应的任职资格,并拥有相应的权利、承担相应的义务。而我国《公司法》对清算人的任职资格、职务的解除、报酬权、具体责任等重要问题却只字未提。对清算人的任职资格可以参照公司对董事、经理任职资格的规定。根据我国目前状况,可成立专门的清算中介机构,清算中介机构指依法取得执业资格,专门从事清算及有关清算咨询的专业机构。在这类中介机构中,执业人员应当是取得一定专业职称的人员,如律师、会计师、经济师等,由具有专业知识的从业人员对公司进行清算有以下优越性:第一,清算中介机构独立于债权人、债务人之外,有利于公正的清算。第二,中介机构人员受过专业训练,能够准确查清债务人的财产,清算债权债务。[page]

从国外的立法实践看,无论通过哪一种方式产生的清算人,都必须具备一定的资格。凡属未成年人、被禁止治产人、被剥夺公民权利尚未恢复者、受破产尚未复权者、曾任清算人而被法院解除者均不得被选为清算人。

二、清算人的性质问题
对清算人的性质,有两种观点。一种观点认为,清算人的地位应是清算法人执行机关,对内执行清算义务,对外代表企业法人了结债权债务,在清算目的范围内,与解散前企业法人的机关具有同等的法律地位。只不过清算人的任务是清理公司的债权债务,而解散前企业法人机关的任务是管理公司事务从事经营活动,二者虽然行为内容上不同,但是其身份是相同的。故对解散公司已依法成立清算人的,清算人在诉讼中应作为清算法人的机关(相当于法定代表人)代表公司进行诉讼,在承担责任上,应是判决清算法人承担责任。另一种观点认为,公司解散成立清算人的,该清算人组织取代原公司行使清算法人的清算职责,在性质上应是原公司的延续,或者说是原公司在清算阶段的特殊表现形态,故在诉讼中清算人应作为诉讼主体参加诉讼。从大陆法系国家和英美法系国家有关立法规定来看,清算人与公司解散前的董事地位相仿。

三、清算人的职责
根据公司法规定和公司清算的目的,清算人的清算事务主要包括以下几方面:
(1)清理、保管公司资产。清算管理公司资产是清算人的首要的清算事务。清算人清理的公司资产是指公司的全部资产。无论公司的净资产还是公司的负债资产;不管是有形资产还是无形资产,都属于清算人清理的资产范围。公司的所有资产及全部财务账册、印章等均由清算人负责管理。
清算人清理公司资产,应当查实公司全部资产,确定各种资产数量及其价值数额。必要时可以聘请专业人员对有关资产依法进行评估,准确确认公司资产价值。
清算人在查实公司资产的基础上,分别编制公司资产负债表和财产清单。资产负债表和财产清单的编制应当符合国家财务会计规则的要求,由清算人签字。依公司法原理,清算人在清理完公司财产后,应当将其编制的资产负债表和财产清单送交股东或股东大会确认。
公司在进行清算时,不得隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载,否则依公司法第217条第2款的规定,除责令改正外,还要对公司处以隐匿财产金额1%以上5%以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以人民币1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(2)代表公司对外进行与清算有关的民事行为。清算人作为公司清算事务的执行者,代表公司对外进行行为。受清算中公司权利能力所限,清算人对外代表公司行为的内容应与清算事务相关。其内容主要包括:
第一,清算公司的债权债务。清算人应当及时告知公司的债权人和债务人,并代表公司向公司债务人行使债权,向公司债权人清偿债务。
第二,处理与清算有关的公司未了结的业务。订立、履行合同是公司对外开展业务的基本法律形式。公司在清算过程中的主体资格并未消灭,不能因公司的解散而擅自单方解除未履行合同,否则将构成违约。对公司解散前已订立生效而未履行的合同,清算人应按照合同的约定认真履行;对不适宜继续履行的合同,清算人应当予以妥善处理。
第三,进行与清算有关的事务活动。公司进入清算程序后,不得继续进行营业事务,但是,属于进行清算所必须事务应当除外。例如,需要对公司财产进行变现处理的有关事务。
第四,清缴所欠税款。依法纳税是公司应尽的义务,对公司解散前所欠的国家税款,清算人应当依法全部补缴,其中包括公司因所欠税款而应缴纳的各项罚款。
第五,代表公司参与民事诉讼活动与仲裁活动。在清算过程中,对债权债务关系发生争议需要通过诉讼或仲裁程序解决的,清算人依法代表公司参与诉讼或仲裁活动。

(3)向股东分配公司资产。清算人清理财产、了结债权债务关系、依法缴纳所欠税款后,应将剩余的公司资产依法向股东进行分配。
清算人分配公司财产,应当按照章程的规定或公司权力机关有关决议所确定的原则,制作分配方案,经股东大会表决通过后,按此方案向股东进行分配。
有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东所持的股份比例分配。
未支付有关清算费用的,未支付职工工资和劳动保险费用的,未缴清所欠税款的,未清偿公司债务的,清算人不得将公司资产向股东分配。

(4)办理有关程序性事务。应当由清算人办理的程序性事务主要是:
第一,按照公司法的规定,通知债权人,向社会公开发布公司清算公告,即告知债权人,又告知社会其他人员。
第二,公司在清理过程中,发现公司资产不足以清偿债务时,清算人应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产的,清算人应当将事务移送给破产管理人。
第三,公司清算完毕之后,清算人应当编制清算文件,制作清算报告和清算期间的收支报表及相关的各种财务账册,提交股东会和主管机关。
在规定清算组职责时,立法还应对清算完结期限、清算文件的保存、清算人责任的解除、发现财产的重新分配等问题作出规定

四、清算人的法律责任
清算人的法律责任是指公司因破产、合并、分立原因外解散而进行的清算中,公司清算主体违反公司清算的法律规定,或因过错造成公司或债权人的损失所应负的法律责任。无论从保证公司清算的公正高效进行,还是从保护债权人利益的角度出发,要求公司清算主体在违反法律规定时承担一定的法律责任很有必要。
各国公司法均对公司清算责任作出了规定。我国《公司法》的规定为:在责任主体上,有清算人的责任,公司的责任,还有其他人的责任。如不按规定通知或公告债权人的,对公司处以罚款(公司法第217条第1款)。清算时隐匿财产或虚伪记载财产清单或违法分配财产的对公司处以罚款,对直接负责人、主管人员和其他责任人处以罚款(公司法第217条第2款)。清算组违反真实报送清算报告的,责令改正(公司法第218条第1款)。在归责原则上,清算人仅对其故意或重大过失造成公司或债权人的损失负赔偿责任;清算组成员徇私舞弊,责令退还公司财产,没收违法所得,并处罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任(公司法第218条第2款)。

同国外的规定比较起来,中国重视对违反实体性规定进行处罚,对违反程序性规定的,则疏于规定,如对公司不清算、不在规定的时间内清算完毕、公司未按规定的时间任命清算人等等,都没有处罚规定;公司清算是一种程序,只有法律规定的程序得到认真遵守,公司清算的目的才能实现。没有程序的公正,就没有实体的公正,严格遵守程序得出来的结果,当事人才能信服和执行,避免纠纷争议。在这个意义上,清算人遵守程序规定比其保证自己行为的公正廉洁更重要。我国公司法重实体轻程序的作法表明立法者对程序重要性认识的不足,偏离了公司清算的程序法内涵,应予纠正。 中国《公司法》中,清算主体为清算组成员和监事,没有规定债权人会议制度,但《公司法》规定的公司清算责任主体不仅包括清算人,而且还包括公司、公司财会人员及其主管人员等。其中第217条第2款规定的清算时隐匿财产或虚伪记载财产清单的责任,其意在于对公司财会人员及其主管的处罚,但将此列入公司清算法律责任,则有失偏颇。此种行为虽发生于公司清算阶段,但这不属于公司清算法律关系的范畴,而属于违反公司会计管理规定的范畴。公司财会人员及其主管人员并非公司清算主体,也就无须负公司清算的法律责任了。隐匿财产或虚伪记载财产清单,无论在什么情况下,公司财会人员及其主管人员均须承担责任。那么,公司应否成为清算的责任主体呢?在公司清算阶段,法律的目的则是保证清算的公正高效进行,保证债权人利益的实现。为实现这一目的,规范清算人的行为从而要求清算人承担责任是最好的选择,处罚公司达不到这样的目的:处罚公司而不是处罚清算人可能会使清算人疏于履行自己的义务,对公司清算公正高效不利。由于清算人对公司负有责任,对公司的处罚最终会落到清算人的头上,这有可能在两者之间产生纠纷,影响清算的顺利进行。不如直接规定清算人承担责任更方便;”处罚公司对保护债权人不利。处罚公司不能增加公司的责任财产,反而会使公司责任财产减少。直接处罚清算人,不会使公司责任财产减少,相反,直接处罚清算人,促使清算人公正行使职权,更有利于债权人债权的实现。公司清算主要在清算人的组织下进行,且清算人对公司和债权人负有义务,要求清算人承担责任也是符合逻辑的。因此,《公司法》规定的不按规定通知或公告债权人对公司处以罚款等,并不合理,应由清算人承担责任。再从其它法律的规定看,公司清算的主体也只是清算人,不包括公司,如《中华人民共和国刑法》第162条规定的清算舞弊罪,只有清算人是该罪的犯罪主体,公司不是。[page]

对公司非破产清算法律责任归责原则的规定,又该如何评价呢?清算人对公司负有义务,从而对其行为须承担一定的责任,这是没有疑问的。问题是,清算人对公司债权人是否负有义务进而承担责任?清算人的地位相当于董事,传统公司法的公司机关理论认为,董事的义务仅为对公司的义务,而不是对股东和债权人的义务。董事不对公司股东和债权人承担义务,是传统公司法中心信条。在我国,公司董事对其侵权行为所致第三人损害是否应当承担责任,《公司法》并无规定,民法通则亦未作规定。学者认为,法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后,可根据具体情况,在法人内部请求机关成员进行赔偿。可见,在我国民商法中,公司机关理论的适用被绝对化了。具体为:《公司法》没有规定董事在对外代表公司进行活动时,就其侵权行为直接对债权人承担责任。依民法通则,董事的侵权行为就是公司的侵权行为,应由公司承担责任,而董事免责。然而,如果董事的侵权行为使公司遭受灾难性损害,则公司债权人将面临巨大风险。董事在执行职务时,是否就其致公司的损害对债权人承担责任,《公司法》亦无规定。但依传统公司原理,公司债权人只能依据其与公司的契约主张权利,不得参与公司管理活动,对董事损害公司的行为,债权人不能加以干预,这对债权人是不利的。在公司清算的情况下,清算人的工作规则一般均由法律明文规定,清算必须严格依照法律规定的步骤和方法进行,清算人依据自己的主观判断作出决定的极少,在这种背景下规定清算人只在故意或重大过失时才承担责任,并不合理。在法律有明文规定、清算人作出决定的难度与董事的相比小得多的情况下,对清算人的责任照搬关于董事的规定没有理由,这对约束清算人的行为,保护股东、债权人的利益没什么好处。《公司法》的规定与其说是追究清算人的责任,不如说是免除清算人的责任。当然,清算人应就其轻过失对公司和债权人负责并不否认在例外的情况下,清算人只就其故意或重大过失对公司及债权人负责。

公司法只规定了清算人在清算过程中的法律责任,却没有规定清算义务人不履行清算义务所应承担的法律责任。从法律规范的构成上看是不完整的。从规范的实践效果来看,导致了公司解散而不清算的情况大量发生。股东对公司的清算属于一种作为行为,如果义务人不去作为,法院判决强制清算执行困难,但是“法律可以通过增加其不作为的成本增加其作为的激励”。清算义务人应承担何种责任呢?

对此问题存在两种观点,一种观点认为,清算义务人一般不对解散企业承担直接赔偿责任,但如果清算义务人的过错造成损失扩大及出现财产混同、抽逃出资、恶意处置财产或保洁等情况的应由清算义务人根据不同情况承担相应的民事责任。另一种观点认为,从强化清算义务人责任,督促其履行法定义务,更好地保护债权人利益的角度出发,在清算义务人未依法组成清算组织进行清算,且人民法院书面通知其依法履行清算职责后,仍不履行的,人民法院应当直接判决其承担债务人的债务。

第一种观点符合股东承担有限责任的原则,清算义务人未依法清算,违反法定义务,应承担一定的侵权责任。但在实践中,赔偿范围与损失的确定具有一定的难度。
第二种观点虽有利于债权人利益的实现,但违背了股东承担有限责任的原则,有违公司设立的初衷。

以上两种观点各有利弊,它们还存在一个共同的缺陷,那就是部分知情的债权人通过诉讼实现债权,会损害另一部分不知情债权人的利益。根据公司法原理,在公司解散终止包括被吊销营业执照之后,尤其是在丧失对全部债权的清偿能力时,原则上不应再对个别债权人进行单独清偿。只有通过清算程序、破产程序对全体债权人进行统一清偿,才能保证清偿的公平。要想督促清算义务人进行清算还是对义务人本身采取财产罚为佳。

后  记
目前我国学界对破产清算制度的研究,据作者所涉及范围有限,已有多篇论文。作者以比较的角度,结合我国的立法实践,提出了自己对公司清算人相关内容的见解。因作者本人水平有限,所以论文当中必定有许多错误。期望这些粗践的思考和研究,能够得到各位老师的批评指正。

参考文献
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7、《企业破产清算》,吴合振,2003年第二版。
8、《公司法学》,沈贵明,2003年第二版。

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