浅谈“执转破”制度中程序启动的难点及完善措施(执转破工作机制)-申请个人破产

本文作者 / 邹倩黄帅

2016年3月，最高人民法院周强院长在十二届全国人大四次会议上提出用两到三年的时间基本解决执行难的问题。执行难，难在无财产可供执行，难在可供执行的财产不足以清偿全部债务，因此导致大量执行案件停滞。要解决执行难的困境需要大胆突破执行程序，考虑将执行与其他程序疏通连接，探索化解执行难的新路径。将无法继续执行的案件转至破产程序无疑是法院处理执行难问题上工作机制的创新，但在实践过程中也遇到了诸多阻碍。本文中，笔者将简述“执转破”制度的基本概念及实施基础证明其可行性，分析司法实务中“执转破”制度程序启动的难点，并针对所述问题提出建议。

01一、“执转破”制度概述

“‘执转破’制度，又称执行案件移送破产审查制度，是指法院在执行过程中发现被执行人资不抵债、达到破产界限、符合破产条件，通过一定的程序及时将企业移送破产审判部门审查，以启动破产程序来化解社会矛盾纠纷的法律制度”。从执行转向破产程序，执行程序终结，破产程序开始启动。执行程序和破产程序均是通过将债务人合法所有的财产向债权人清偿的方式维护债权人合法权益，二者的不同在于执行程序是向个别债权人清偿，但破产程序是平均的向所有债权人清偿，有利于保障全体债权人的利益并终极的解决债权债务问题。

02二、“执转破”制度的实施基础

1、法律基础

2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定，符合《企业破产法》第二条第一款情形，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，法院可以经申请执行人或被执行人同意后移送案件进行审查，裁定是否受理破产案件，为执行转入破产从法律层面提供了通道。

2017年最高院颁布《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，对司法实务作出了更加全面、具体的操作指引，其从“执转破”的条件与管辖、执行法院的义务、受移送法院接收材料的义务、案件审查、案件处理、审查监督6个方面完善了“执转破”的程序性要求。目前，我国一些发达地区已经开始进行“执转破”试点工作，并针对具体问题出台了符合实践要求的相关规定。例如，深圳市中级人民法院发布的《关于执行案件移送破产审查的操作指引（试行）》及《关于执行移送破产案件管理人工作指引》就是基于现有法律规定结合实践因地制宜作出的具体回应。

2、实践基础

我国“执转破”制度仍处于探索阶段，但在实践中也取得了一些成绩，为“执转破”制度的发展提供了宝贵经验。航城工业区松晖实业（深圳）有限公司因经营不善导致资不抵债，引发大量诉讼、仲裁案件，并相继进入执行程序。深圳宝安法院在审理该批执行案件时，经申请执行人同意将该批案件全部移送破产审查，化解执行积案1384起，有效利用“执转破”程序解决了执行的“最后一公里”。并且，宝安法院也在实践中探索出“府院联动”新模式，建立政府相关单位或市场主体通过“垫付欠薪→受让债权→申请破产”的模式适度参与“执转破”程序。可以看到，虽然“执转破”制度还在初步建立当中，但通过实践经验的累积我们我们正在创造性地建立起符合国情和实际需要的制度。

03三、“执转破”制度中程序启动的难点

1、当事人启动意愿不强

我国采用当事人主义，执行法院经申请执行人或被执行人同意后移送破产审查，法院只有征询建议的权利，并不能直接启动“执转破”程序，启动主体单一。“公共鱼塘”理论中提到每位捕鱼者出于对自身利益的考量总是希望自己能够排他的占有公共池塘的鱼，而对鱼塘的前景不加考虑。在债务人的财产已经十分有限的情况下，当事人必然会存在选择的偏向，但在无序的争夺之下会损害其他债权人的合法权益，导致市场经济秩序紊乱，法院诉讼及执行案件增多，降低司法效率。其次，启动程序难度较大也是阻碍当事人启动“执转破”程序的原因之一，启动“执转破”程序的当事人需承担证明企业不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏清偿能力的举证责任，但当事人很难掌握企业的全部资产及债务状况，导致举证不能。如果法院裁定不予受理申请裁定的，当事人又要回到执行程序中，导致其实现债权周期过长。

2、法律规定不完善

虽然我国《指导意见》对于“执转破”程序进行了规定，但是仍然存在法律空白的地方。比如我国法律法规中并未明确规定当事人应当向哪一个法院申请执行转破产程序、法院应当采用书面还是听证等方式进行审查等问题。这就导致司法实践中缺乏法律明确的指引，法院不知该如何处理的情况发生。加之各地经济状况、法官认识不一等因素，相同的情况可能存在不同的处理方式，不利于维护司法权威。

04四、完善措施

1、采用当事人主义为主，职权主义为辅的原则

目前，我国“执转破”程序的启动主要依赖于当事人的意愿，这主要是为了保护当事人意思自治，但“僵尸企业”及其债权人可能不会主动转入破产程序，法院执行案件停滞不前，已被淘汰的市场主体无法正常从市场中退出，浪费了司法资源和社会资源。所以，适度引入职权主义为辅的原则，赋予法院提起“执转破”的权利，有利于解决执行困境，清退“僵尸企业”。

当然，法院在依职权启动“执转破”程序时也要符合破产法规定的破产申请的条件，但是法院在启动“执转破”程序时存在一定优势，其利用法院执行系统可以相对准确全面的查询债务人名下资产状况，再与已申请执行的债权总额相对比，对无法全面清偿的企业可以认定为符合破产条件的案件。同时，为了维护债权人的利益，也应当相应的赋予当事人救济权利，对于法院认为应当转破产但当事人不同意转破产的案件，当事人可以在法院移送破产审查前提出异议，法院应当对当事人的异议进行审查，如果裁定驳回当事人可以向上一级法院复议，复议不影响法院启动“执转破”程序。

2、完善相关法律法规

司法实践中的状况纷繁复杂，不同的企业的状况是不一样的，笔者认为，我们应当结合具体情况作出更加细致的规定。对于债务数额较小的企业，可以采用“执转破”的简易程序，对审查期限及方式、管辖法院、债权人会议的形式、债权申报期限等方面进行简化，并且优先适用简易程序，但当事人可以对适用程序提出异议。明确“执转破”程序的细节，比如关于“执转破”程序应当向谁申请、债务人财产是否移送等规定。

“执转破”制度是化解执行难问题的有效措施，对于无法执行的企业，从执行转入破产程序让其有序退出也符合市场经济发展的规律，能够为市场释放出更大空间。“执转破”的启动是一切的开始，是执行与破产程序之间互通的桥梁。目前我国“执转破”制度尚处在发展阶段，仍存在诸多问题，我们期待通过理论与实践的不断发展，“执转破”制度将释放出更大的能量。