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现行个人破产替代性制度和措施评析

现行个人破产替代性制度和措施评析 第2张

现行个人破产替代性制度和措施对弥补因个人破产制度缺位而引致的体制弊端和保护债权人合法权益起到了一定作用,但均不能从根本上取代个人破产制度。具体而言:

1.普通个人破产替代性制度的缺陷。所谓普通个人破产替代性制度是指参与分配制度以外的其他替代性制度和措施。这些制度和措施由于在实施目的和程序设计上的先天缺陷,使其很难承担起替代个人破产制度的作用。原因如下:(1)《关于限制被执行人高消费的若干规定》内容过于简单。其赋予法院对债务人的信息公开权和行政、刑事处罚权,“对确有隐匿财产者固然是有力约束,但对确无财产者,这些措施将给其贴上‘逃债者’或‘失败者’的羞辱标志,不问原因地使其尊严受损并削弱其继续努力工作的动力”。而且实践中各级法院签发的“限制高消费令”未能实现对被执行人的有效监督,我国以现金消费为主之现状使法院和利害关系人都无法有效监督被执行人消费。(2)高强度、专项性的民事执行也屡遭非议,即使采取设定“执行年”、启动法院执行信息查询中心等积极措施,仍不能彻底解决问题。同时这些措施自身的合法性、给债务人权利造成的影响的正当性也有待商榷。(3)债务核销、延期等仅为临时性内部解决甚至是缓和措施,并未真正消除债务。同时临时政策的债务豁免仅限于向银行举债者而不包括其他类型债务人,显失公平。“为不幸人群设置一种公平的、可预期的个人破产解决机制,使其通过可预期的制度利用获得救济,才是国家成熟的标识。”

2.参与分配制度不能完全取代个人破产制度。由于普通个人破产替代性制度无法真正实现个人破产的制度功能,那么被理论界和实务界寄予厚望的民事强制执行中的参与分配制度是否可以完全替代个人破产制度呢?对此,答案是否定的。这主要是基于以下两方面的原因:

一方面,参与分配制度自身存在先天的缺陷与不足。主要表现在:(1)申请参与分配的前提条件过于苛刻。债权人要申请参与第三人已开始的针对债务人的执行程序,首先须知悉该程序的存在及进度,其次须知悉债务人资不抵债。但目前除上市公司外其他市场主体并无公开财务状况之法定义务。法院、申请执行人、被执行人亦无通知其他债权人的义务。当前社会经济关系复杂,一个债权人可能有多个债务人,出于时间、精力、成本、距离等限制,在相关主体没有公开告知义务的情况下很难及时跟进每个债务人的最新情况,尤其是债务人恶意隐瞒、欺诈时。尽管强制执行程序不能消灭被执行人的主体资格,但本已资不抵债的债务人经执行后偿债能力将进一步削弱,使得债权人获偿无望,从而导致债权人之间的不公平。(2)参与分配主体范围过窄。有权申请参与分配的仅限于已取得执行根据或已起诉的债权人,这至少对以下类型的债权人不公平:其一是已申请仲裁的债权人,其与已起诉债权人应具有同等法律地位,同样有权申请参与分配。其二是债权已到期但未起诉的债权人,其权利与已起诉债权人的权利无本质区别。尽管其得知资不抵债的债务人被强制执行后可马上起诉以参与分配,但由于信息获取困难,加之民事诉讼法规定法院对起诉有七天审查期,当其收到立案通知书申请参与分配时,执行程序可能已结束。其三是债权未到期的债权人,尽管其可在到期后向债务人求偿,但经强制执行后的债务人偿债能力往往已大不如前。(3)参与分配的申请期限不科学。按现有规定,强制执行程序结束前,债权人可随时申请参与分配,法院需随新债权人的不断加入而不断重新制作分配表、调整分配额,执行效率会大打折扣。(4)参与分配的客体范围过窄。参与分配的客体只能是以申请执行人的债权额为限的该执行程序所涉及的已查封、扣押、冻结的财产,执行程序未涉及的债务人财产不能超额分配。其他债权人未获清偿部分只能另行起诉,不符合效率原则。(5)缺乏必要的债务人财产维护及保障措施。被执行人为规避执行,可能有隐匿或私分财产、捏造债务或承认不真实债务、放弃债权等侵害债权人利益的行为。而根据参与分配制度,申请执行人、参与分配债权人、法院都无法阻止上述行为,也无法申请、宣告其无效或可撤销。

另一方面,与个人破产制度相比,参与分配制度无论在效力层次还是实施效果上都有较大差距。具体说来:(1)参与分配制度的立法位阶较低。自然人及非法人组织是现代社会经济、政治生活的重要主体,调整其资不抵债所生纠纷的立法在任何国家都应为基础立法,应由最高立法部门制定。而我国的参与分配制度由最高审判机关以司法解释形式建立,立法位阶较低,效力层级上难与最高立法机关的立法比肩。(2)参与分配制度的理论研究与体系建设尚不完备。个人破产制度在国外不仅立法、实践经验丰富,针对制度上的缺陷和实践催生的问题都有大量研究成果持续及时跟进。在“立法先行-法律运行和社会发展催生新问题-立法机关和理论研究者总结经验、分析对策-改进立法”的良性循环下,具体制度不断改进,与经济社会发展同步,真正发挥法律作为社会纠纷最终解决机制和社会生活最有力保障的功能。反观参与分配制度,立法机关本就将其定位为在更完善的立法出台前,作为回应理论批判和缓解现状的权宜之计,因而制度设计较粗糙,相关理论准备亦明显不足。(3)参与分配制度的功能发挥受到诸多限制。参与分配制度的缺陷大多是其固有缺陷,在该制度范围内很难根除。而个人破产制度对这些问题都有相应的解决措施:破产程序启动后首先要公告,这就解决了债权人的信息获取困难的问题;参与破产分配的主体包括所有具有合法债权的主体而无论其起诉与否、债权到期与否,这就解决了主体范围问题;破产制度规定了债权申报期限,未在该轮破产分配申报期限内申报的债权人只能申报下一轮分配,这就提高了程序效率;破产分配客体为债务人全部已知财产,确保了债权的最大化实现;破产制度规定了破产无效行为、破产撤销权等债务人责任财产的维护及增加保障措施;诚信债务人可通过破产程序一次性了结全部债权债务关系、摆脱债务枷锁。(4)参与分配制度的社会接受程度较差。就债权人而言,由于参与分配制度与个人破产制度在申请条件、参与主体范围、申请期限、分配客体、对债务人责任财产的维护及增加保障等方面的巨大差距,债权人肯定选择对其限制更少、保障更有力、债权实现程度更大的个人破产制度。就债务人而言,尽管参与分配制度仅分配其特定部分财产,但资不抵债的债务人最终还是要以全部财产偿债,参与分配制度只会使其在多个强制执行程序间疲于奔命,远不如一次性破产程序省时省力。加上破产程序给予的摆脱枷锁、东山再起之诱惑,诚信的债务人更会倾向于选择破产制度。

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