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建立我国个人破产制度问题研究

建立我国个人破产制度问题研究 第2张

[摘要]本文主张我国新《破产法》中应建立制度,并对个人破产制度的若干问题进行探讨。认为个人破产中的“个人”仅指自然人,与法人破产相比,个人破产具有主体的特殊性、破产能力的无差异性、破产原因的复杂性及人道主义精神等特征。建立个人破产制度既有法理基础,又有事实依据。将来的个人破产制度应对的条件、破产财产的界限、及破产的解除等问题作出具体规定。

[关键词]个人破产,一般理论,原因,构想

按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类(注:破产法上的所谓“主义”,实际上是学者对各国立法、判例与学理关于破产法的主要问题所采取的立法政策、判例与学理观点所进行的总结,除“一般破产主义”与“商人破产主义”外,还有“破产有罪主义”与“无罪主义”、“破产普遍主义”与“属地主义”、“破产申请主义”与“职权主义”、“破产财产的固定主义”与“膨胀主义”、“和解前置主义”与“分离主义”、“破产免责主义”与“非免责主义”等等。),我国破产法在破产主体适用上无疑是另类,即破产主体的范围既不是意大利式的“商人破产主义”,亦非英美的“一般破产主义”,而是有中国特色的“企业法人破产主义”。“企业法人破产主义”为何物?这必须借助其他两种主义来说明。“商人破产主义”认为,破产法仅适用于商事主体,凡商人遇有丧失支付能力、不能支付到期债务又无计可施时,可以破产实现债权受偿的最大化及债务人受债务困绕的最小化:“一般破产主义”则承认一切民事主体均有破产能力,不论自然人或法人、商人或非商人,只要有破产条件存在,都可。我国破产法与上述两者都不同,这表现在:1986年通过、1988年生效的《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”,而1991年通过并生效的《民事诉讼法》在企业破产还债程序一章中则规定,它只适用于除全民所有制工业企业以外的其他企业,包括有法人资格的集体企业、私营企业和三资企业等,将两法相加,我国破产法充其量也只适用于具有法人资格的企业,而其他经济组织形式及自然人被排除在外。这种破产适用范围就是“企业法人破产主义”。然而,随着社会经济发展,狭义破产主义显露出的种种弊端使之日益成为众矢之的,颇受责难。现在的问题不在于决定将来的新《破产法》对此是否作出修改(这是毫无疑问的),而在于如何修改。笔者认为,我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”,特别是应使破产法适用于个人。下面笔者就我国新《破产法》中建立个人破产制度的若干问题作些探讨。

一、个人破产的一般理论

(一)对“个人破产”中“个人”的理解

“个人破产”中“个人”应如何理解,目前学术界主要有两种观点:一种主张个人即自然人,个人破产也即是自然人破产(注:由凌相权教授主编的《台湾商事法论》(武汉大学出版社1993年版)作者持这种观点。);另一种则主张个人破产中的个人并非严格的法律术语,其范围不仅宽于《民法通则》第9条所规定的权利能力始于出生终于死亡的公民,而且也大于《民法通则》第二章所规定的两户一伙,这一观点认为,个人破产就其本质是指所有法律上或实质承担无限责任的经济实体和自然人的破产(注:汤维建:《关于建立我国个人破产程序的构想》,《政法论坛》1995年第4期。),包括普通合伙破产、隐名合伙破产、自然人破产、个体工商户破产及遗产破产等类型。事实上,这种意义上个人破产也就是除法人破产之外的其他民事主体的破产。笔者认为后一种观点不妥,因为:

其一,将“个人”理解为包括所有“法律上或实质以承担无限责任的经济实体和自然人”不符合语义规则及理解习惯。中国语言文字历史悠久、内涵丰富,对一个词语固然可作多种解释,这正如为表达同一种意思可用多个近似词一样。但是在法律的范畴内,一切术语的解释及其意思的表达应力求精确,因为法律是要求公众必须遵守的社会规范,其具有广泛的适用性并对社会公众有强制性效力。为了真正实现这种普适性和强制力,法律就必须具有充分的可理解性,能被人们领会、明了。与此相关的一个十分重要的因素就是法律的措辞,法律的制定者也许无法使身处各地、从事不同行业、有着不同文化素质、不同经历的人具有相同的理解能力,但是制定者有义务使法律的措辞最大限度地接近人们的生活以及人们的理解习惯。从这个角度看,法律用语不是越特殊化、越抽象越好,而是越朴实越好,否则法律将成为“学者的法律”、“法官的法律”,而非“社会的法律”、“人们的法律”。学术研究中的措辞莫不是要求如此,尽管学术研究在很多情况下是学者对问题的一种解说,而且不是、也不可能是最后一种解说,但笔者认为,它应服务于法律的完善以及思想交流的需要,因而在措辞上也应大众化。任何人都没有必要打着特色的旗号去“创造”一些远离生活的“特色词汇”。就个人破产而言,显然,将“个人”理解为包括其他承担无限责任的民事主体已大大超出人们对“个人”的理解程度(因为依照法律的一般规定及人们的理解习惯,个人即自然人个体),颇有牵强附会之嫌,其合理性值得商榷,在立法和学术探讨中不宜采取。

其二,将个人破产与以承担无限责任的其他经济实体的破产混为一谈,混淆了自然人个人丧失支付能力、不能偿还到期债务与自然人所参与的承担无限责任的商组织丧失支付能力、不能偿还到期债务两种不同情形。我国民法上的主体有自然人、法人及其他非法人经济实体(目前主要有两户一伙和独资企业)。其中,自然人是最基本的主体,由于自然人的创设行为而产生的其他主体,为法律认可后被称为“拟制人”。尽管自然人其在创设行为后,多会参加经济组织的经营、享受收益甚至承担无限责任(就非法人而言),但商主体财产与参加者的财产是两个不同的集合。根据民商法原理,企业的财产是投资者投入企业中的资本以及利用这些资本所获得的收益,不包括投资者的其他财产;而个人财产范围十分广泛,除个人投资的合法收益外,还包括另外的生活及生产资料、合法权利等。在范围上,个人财产的种类多于企业财产的种类;在数量上,个人财产有大于其所参与的非法人商主体财产的可能,也有小于之的可能。此外,两类财产在对外承担责任时的意义也是不同的,根据我国《合伙企业法》第39条的规定:合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙财产不是清偿到期债务的,各合伙人才承担无限连带责任:《个人独资企业法》第31条规定,个人独资企业财产不足以清偿到期债务的,个人才得以其他财产予以清偿。可见,破产是一个有严格针对性的术语,个人破产是就个人的支付能力而言,经济实体的破产是就经济组织的支付能力而言。经济实体的经营状况、支付能力恶化,债权人可以申请破产,债务人不得以其组织中的个人有支付能力为由进行抗辩。在另一些场合,亦会出现个人破产而个人所参与的企业没有破产的情形(下文将对此再作分析)。因此,个人破产与个人所参加之承担无限责任的商主体破产是两回事,两者不能混淆。

其三,如果将个人破产定义为自然人及以非法人商主体的破产,那么在该商主体不是由自然人而是由法人或其他经济实体组成的情况下,依此定义该组织的破产亦叫做“个人破产”。这简直令人不可思议(注:关于法人能否作为非法人组织的成员问题,学界有肯定说和否定说两种相反的观点。笔者认为,法人作为非法人组织的成员不违反“法人有限责任原则”,因为法人的有限责任实际是法人成员的有限责任,法人参与非法人组织后,即使要承担无限基于上述理由,笔者认为应将个人破产中的“个人”定义为一般意义的自然人或公民,不宜使用所谓的“非严格法律意义上的概念”。而至于破产原因是否为个人的商行为则在所不问。这样,个人破产与非个人破产有相同之处,就状态而言是个人丧失支付能力且无力偿还到期债务:就程序而言是为解决这种困难状态,利用法律上的方法,强制将全部财产依一定程序变价及公平分配,使全部债权人满足其债权为目的的一种执行程序(注:陈荣宗:《破产法》,三民书局1982年版,第2页。)。

(二)个人破产的法律特征-与法人破产的比较

1.破产主体的特殊性

个人破产的主体是个人,即以个体形式存在的自然人;法人破产的主体是法人,而非法人的成员,因为以组织形式存在的法人是由多人组成、在一段时间内稳定的运作的团体。阐述个人破产和法人破产在主体上的差别具有重要意义。当确定破产财产时,两者所适用的原则不同。在法人破产中,各国均规定,破产财产是破产开始时所有可用于破除分配的财产及财产权利的财产性集合(注:李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第222页。),这个集合体几乎包括了破产时法人拥有的一切物质和利益,极少甚至没有自由财产(注:自由财产是指在个人破产中用于维持破产人基本生活及再生或用于偿还不免责之债的财产。);但在个人破产中,因为自然人在破产后仍需生存,所以各国法律均规定,个人破产时必须为破产人留下适当自由财产,使之在破产执行程序中免受债权人的瓜分,令破产人在破产后有维持生计和实现再生的可能。

2.破产能力的无差异性

破产能力是民事主体依法获得的破产资格。由于破产是一种民事行为,从事破产行为必须具有与之相适应的破产能力。在民法上,自然人权利能力与法人权利能力有着重大的区别。自然人的权利能力始于出生,终于死亡,人人皆有,且是无差别的,因此自然人的破产能力是相同的,不同个体的破产能力不因出身、民族、年龄、职业、受教育程度的差异而不同。法人的权利能力必须依法赋予,始于成立,终于法人资格消亡,且各法人的权利能力因其所从事的活动不同而有差别,这种差异性使各法人的破产能力也不同。例如,各国破产法均否定公法人有破产能力,在公法人出现“破产情形”时,一般利用国家权力使债权人的债权得到满足,若宣告公法人破产,可能给社会造成严重的不利后果。即使是私法人中的营利法人,个别涉及国计民生,如金融、铁路、交通和邮电等企业,尽管有破产能力,但在现实中多受限制。例如我国《商业银行法》规定,商业银行在发生或可能发生信用危机时,中国人民银行可以对该银行进行接管。商业银行不能支付到期债务,经中国人民银行同意,由人民法院宣告破产……(注:参见《中华人民共和国商业银行法》第65、71条。)。又如现行《破产法》第3条第1款规定:公用事业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的不宜宣告破产。可见破产能力的不同决定破产自由性的不同,从而自然人破产不同于法人破产。

3.破产原因的复杂性

破产原因是导致民事主体出现破产状态的事由。从实践中看,导致法人破产丧失支付能力、不能支付到期债务的原因较为单一,主要是法人的经营行为,但是导致个人破产的原因却相当复杂。在破产法理论中,有学者把个人破产分成三类:商事型破产、民事型破产和制裁型破产(注:汤维建:《关于建立我国个人破产程序的构想》,《政法论坛》1995年第4期。)。商事型破产又叫经营性破产,是由于个人在社会中的经营行为导致破产,最典型的经营性破产有两类:一种是个人参与须承担无限责任的非法人商主体的经营,因商主体的失败而牵累投资者;还有一种是个人从事高风险投机性投资,如证券交易、期货买卖等引起的破产。民事型破产是指除因经营性行为以外的一切民事活动而导致的破产,现代生活中最常见的民事型破产诱因是消费借贷,并且因生活消费需要而欠下债务,导致个人到期无力支付的场合在现代生活中日益增多。制裁型破产是将破产作为一种制裁手段,强制宣告某人处于破产状态,使其承受破产法上的诸多消极后果,而无论被宣告破产者是否达到破产界限(注:朗曼开业律师丛书:《自愿清算与接管》第251-252页,转引自汤维建上文。)。作为崭新的个人破产类型,制裁型破产是个人破产独有的破产事由,它仅适用于已被宣告破产的企业法人法律上或事实上的领导人,该法人领导人对法人的破产负有严重责任,故此以宣告有过错的个人破产为手段惩罚本人。目前,已有许多西方国家承认这种破产,但是我国现行《破产法》中对此类人未以破产论处,只是在特殊职位中限制对企业破产有责任的领导人的任职资格(注:我国《公司法》第57条、《商业银行法》第26条、《证券法》第101、125条均有类似规定。),笔者认为将来新《破产法》可考虑把制裁性破产作为个人破产的一种类型。

4.个人破产的人道主义精神

商主体破产,无论其是否有法人资格,将使原来的主体不复存在,即非个人破产有消灭破产者人格的效力。但是,毫无疑问,所有承认个人破产制度的国家均绝对地禁止以破产对个人人格进行损贬,更不用说剥夺个人生命权。因此,个人破产并未将破产者推上绝路,相反它特设自由财产制度和解除制度以鼓励和帮助破产者再生。对破产者而言,个人破产是穷途,但非末路:是一定程度上的绝境,但可以逢生,它极具人情味。

(三)个人破产与个人所参与的非法人企业破产的联系

现实生活中,当非法人企业因丧失支付能力、不能偿还到期债务时,需要以其参与者个人财产承担责任,可能出于以下两种原因:第一种是债务人或债权人申请破产,在非法入主体的破产执行程序中,企业财产不足清偿全部,参与者以个人财产偿还,如果因此而导致自身经济实力严重恶化,对个人债务也无力偿还,那么非法人企业的破产亦必将引起个人破产,非法人企业的破产是个人破产的原因:如果个人财产能清偿企业的余债,并且不因此而影响个人的信用能力,则企业破产而个人不会破产。第二种是即使非法人企业发生经营危机,但个人主动以其个人财产清偿,于是债权人同意不申请破产,个人承担债务后,诚然可能出现企业和个人均得到保存的情形,但也极有可能使企业得到保存,而个人因承担了这一债务导致破产。就后一种情形而言,在个人破产反过来又可能执行非法人企业中与个人相关的财产时,企业是否必然破产,笔者认为不能一概而论。如果该企业由个人独资经营,人民法院有权执行企业的全部财产,企业即使不破产也名存实亡:如果企业中有其他共同投资者,如合伙的其他成员,则个人破产时企业不一定也破产,至多是个人在其中所享有的份额因破产还债而被抽走以及破产后丧失参与权罢了,其他参与者对该主体的继续经营活动不受影响。

可见,即使个人参与非法人企业的经营,企业破产与个人破产有可能同时发生,也可能不同时发生。同时发生时,两者有因果关系,但因与果之间不能混淆。作出这样区分的重要意义在于对不同主体的破产不同对待,个人破产的一些特殊制度不适用于非法人破产。

二、建立我国个人破产制度的理由

(一)个人破产制度的法理学基础

从法理学的角度去寻求个人破产制度的建立依据,笔者认为有两点:

1.基于平等的观念

平等是一种社会观念,在其作为近代资本主义政治制度的价值目标之前,早已为远古的哲学家所推崇,但无论平等这一制度或思想源自何处,它始终都是社会正义的化身,是法律价值体系中首要的构成内容。在法学范畴内,主体的机会平等是平等最重要的含义,亦即是“每个人都享有作为人被平等对待的权利”(注:原文出自“Taking rights seriously”,(rerised edition)by R.Dworkin,Harvard university press p.272-273,转引自张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1998年版,第27页。)。民事主体要平等地被对待,在权利能力上必须平等,只有使一切主体平等的拥有享受权利、承担义务的机会,在困境中获得法律同等的救济,方可实现最真正的法律人格的平等。

2.基于增进社会经济关系稳定性的要求

稳定性是法理学上用以形容社会关系状态的术语。有人将秩序定义为社会中存在的各种关系稳定性、结构的有序性、行为的规则性、进程的连续性、事情的可预测性以及财产和心理的安全性等等多方面,进而使稳定性成为秩序化后社会关系的表现(注:张文显:《法的一般原理》,辽宁大学出版社1988年版,第93页。)。诚然,在不同的历史时期,影响社会安全、稳定性的因素是不一样的,现代社会中,影响稳定的诸要素与其说是战争、自然灾害,毋宁说是经济。基于人与人的相互交往而形成的关系中,绝大多数是与经济要素有关,属于经济关系的范畴,因而维持经济稳定及经济安全是社会得以存在并发展的前提。事实证明,大量动态中的经济关系实质就是特定当事人之间的具体权利义务关系-即民法上债的关系,这样债权、债务关系必将透过经济关系对社会的稳定性施以影响,因此债的关系的畅顺是社会稳定的重要因素。

(二)建立个人破产制度的事实必要性

从目前我国实际情况出发,笔者认为我国应建立个人破产制度。

1.个人商行为的普遍化趋势

个人商行为的普遍化是我国改革开放的结果。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。为实现这一目标,首先要求打破计划经济体制下以全民所有制企业和集体所有制企业为唯一市场主体的格局,大力鼓励个人通过经营活动参与市场竞争,造就市场主体的多元化。个人商行为的普遍化正是在这种背景下产生的(实际上国家近年也通过放宽借贷条件、降低存款息率等方式促进个人投资)。到目前为止,个人商行为而构成的非公有制经济成分在国民经济中所占的比例越来越大。根据改革开放以来各年经济年鉴及有关市场报告显示,我国个体经济总量正逐年以较高的速度增长(注:笔者得出此结论是根据1997、1998、1999、2000年《中国经济年鉴》中关于私营企业发展状况和居民收入状况统计数据,因数据较多,此处不便一一列举。)。值得注意的是,由于城乡居民经营行为所建立的经济实体一般有规模小、资金少、技术力量薄弱等特征,所以,在发展中也出现不少问题,尤其在近年来市场进一步开放,竞争加剧的情况下,个体经济的淘汰率十分高,如何使企业在陷入经济困境、对债务丧失支付能力的情况下依照科学的制度出局,是各界共同关心、但一直未能解决的问题。现实中,个体企业的出局前和出局后场面险象环生,赖帐、逃债、三角债乃至以刑事暴力手段实现债权的情形比比皆是,笔者认为这与我国现行破产法适用主体的狭隘主义不无关系。因此,我国一是要建立非法人经济组织破产制度,二要应建立个人破产制度,允许个人在经营失败,受到牵连时得以保持最基本的生存需要,防止用不公平和非法手段实现债权。

2.实施消费信贷政策的需要

个人消费信贷种类的不断扩大和数额的急剧攀升是我国建立个人破产制度的另一事实依据。为了适应国际经济形势的需要,进一步促进经济发展,我国近年来采取了一系列旨在启动消费内需的政策,其中最主要的是为社会消费者提供信贷,允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品,并提供耐用生活品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。这种消费信贷政策,一方面可刺激国内消费增长,从而促进经济发展,但另一方面又极易导致家庭或个人到期无能还债的情形出现,特别是1997年以来我国居民收入增长速度与八五期间相比实质上呈下降趋势,居民减收面有所扩大(注:笔者得出此结论是根据1997、1998、1999、2000年《中国经济年鉴》中关于私营企业发展状况和居民收入状况统计数据,因数据较多,此处不便一一列举。),加上下岗工人人数正随着企业改革的深入而进一步增加,在这诸多的不利因素中,怎样确保消费信贷借、贷双方的权利,继续推行刺激消费增长的扩大内需政策,笔者认为,允许个人破产作为最后一道防线是十分必要的。

3.经济全球化及与国际惯例相符的要求

信息技术革命为人们远距离频繁地进行信息交流和贸易交往提供了技术手段,现在经济全球化趋势比任何时期更快、更明显。全球统一大市场的逐步形成,意味着地域的陷落,国与国的关系将更加密切。作为上层建筑的法律制度必然会沿着国际一体化的方向发展。在法律体系所有构成成员中,以调整平等主体间经济关系为主的民商法律无疑将会是最需要并且是最容易实现国际化的部分,从这一角度出发,借鉴国外的做法,建立我国个人破产制度是可行的。同时,我国加入WTO的事实也要求国内法律制度尤其涉及投资、贸易领域的商事制度必须尽快与国际惯例接轨,这样个人破产制度从可能性变成实践中的急需品,丝毫不能拖缓。

(三)建立个人破产制度的可能性

在我国,法学界对个人破产制度涉足甚少,就研究程度,与其说是处于初级阶段,不若说是尚未全面开始探讨。但是“历史的经验已经反复地证明,理论上很完美的制度不一定都可以付诸实施,而行之有效的制度未必都是事先设计好的”(注:季卫东:《法治与选择》,《中外法学》,1998年第4期。)。笔者认为,在缺少成熟的理论研究时,我国建立个人破产制度也有充分的可能性。除上述提及的社会经济发展情况外,很重要的一点就是,个人破产与法人破产在破产基本原理上具有相通性,我国现行《破产法》及《民事诉讼法》中的企业破产还债程序已实施多年,在颁布前、实施后又经学界广泛讨论和评析,从而为个人破产制度的建立积累了丰富的经验,因此建立个人破产制度无须事事必先论证而后行,某些实体和程序上的规范可直接从已有破产法律中获得。此外,我国还可以借鉴国外立法就个人破产的具体规定。笔者认为,个人破产制度的具体内容中除自由财产的范围度、破产种类及破产解除的最低年限会因各国的经济发展水平不同而有所差异外,其他制度应大致上是相同的,我们可以大胆移植。

三、建立我国个人破产制度的几点设想

(一)关于破产申请条件

按照破产法的一般原理,个人破产可由债权人提出或由债务人向法院提出申请,但是为防止债务人滥用个人破产逃避债务及债权人随意申请债务人破产造成不必要的损失,新《破产法》应规定申请个人破产的具体条件。笔者认为,应区分以下两种情况规定个人破产申请的条件:

1.债务人申请的应该符合:(1)债务人必须是完全民事行为能力人。所谓完全民事行为能力指的是我国《民法通则》规定的年满18周岁的公民或年满16周岁以上,能够以自己的劳动取得主要生活来源的公民。未成年人及成年但长期丧失行为能力的人一般不涉及个人破产问题。对于债务形成时有行为能力,形成后丧失行为能力或变成限制行为能力人的,债务人的近亲属可以代其提出破产申请,但法律必须严格监督该申请人的行为是否侵犯债务人或债权人的合法利益。债务人申请破产的可依法委托代理人提出。(2)必须是对已到期的有效债务丧失支付能力,而且不可能在短期内恢复支付能力。债务人就未到期的债务或债务虽已到期但有支付能力申请破产,法院应不予受理。虽然债务已到期且债务人没有支付能力,但可保证在一段合理的时间恢复其支付力的(如有期待财产权等),亦可不申请破产,且债务人可以此对抗债权人的破产申请。(3)对上述支付能力状况,债务人应提供证据证明。(4)债务人必须以书面形式向其本人住所地的基层人民法院提出申请。

2.债权人申请债务人破产的应该符合:(1)债务已到期,而且经债权人向债务人提出还债请求后,在一段合理的时间内债权仍未得到满足。债务到期后债权人不经向债务人提示,不得直接申请债务人破产。这主要是为了防止债权人滥用破产申请,亦尽量避免双方当事人的债权、债务关系在有其他途径可解决的情况下以程序较为复杂的破产制度解决。对于未到期债权的债权人,法律一般应禁止其申请债务人破产,但如果其他已到期债权债权人不申请,且债务人经济状况有恶化迹象或有证据证明债务人有逃债或借财产转移损害债权人利益时,也可以申请债务人破产,但是应出具证明并提供担保。(2)债权人可以自己申请也可以由他人代理申请。(3)债权人或其代理人应以书面形式向债务人所在地的基层人民法院提出申请。

(二)关于破产财产与自由财产界限

如果说破产人的所有合法个人财产是一个集合,破产财产和自由财产的界限意义无非是对这个集合进行区分,划分出用以破产分配的和用以债务人再生的部分。笔者认为,在界定不同财产是破产财产或是自由财产时应注意以下问题:(1)所有权属于个人的房产以及其他法律上视为不动产的财产可以作为破产财产,但对破产人居住的房屋进行变卖、拍卖时,应赋予破产人一定数额的金钱用以购置足以维持最低生活水平的住处;(2)以个人所有的储蓄、工资、图书资料、林木、禽畜及其他生活或生产资料作为破产财产的,应该视破产人的职业及生活环境,划出维持破产人再生所需部分;(3)以知识产权作为破产财产的,只针对其财产权利,不得剥夺破产人的精神权利;股票、债券等有价证券作破产财产时,需要登记或公告的,应按照我国《公司法》、《证券法》及其他相关的规定进行登记过户或公告;(4)共有财产中属于破产人的份额应当作为破产财产,但分割时不得侵犯其他共有人的合法所有权,对于家庭财产和夫妻财产应按照我国新颁布《婚姻法》第18、19、20条的规定确定所有权,所有权不能确定为夫妻一方的共同公有财产,一方破产时应先执行其他个人财产,不足者再从共同公有财产中析出应属于破产人的部分偿还债务。

(三)关于破产和解制度

应该说,在个人破产的领域,破产和解制度比在其他任何主体破产中都更有意义。对债务人来说,通过和解可以获得一次避免破产的机会,因为一旦破产债务人的财产被分配之后,其生活和生存能力将依法降至最低,同时对他与其他社会成员,尤其是家庭成员的关系可能构成不良影响,还必然伤及其社会信誉以及对就职等社会活动造成限制。存在和解制度债务人就有可能避免这一切,债权人也可能就此获得更充分受偿的机会。为了更好地利用和解制度,新《破产法》就为其适用提供广泛的空间,规定双方当事人可在知悉另一方提出破产申请后,人民法院作出判决前的任何时候要求和解。但是,无论何时,债权人和债务人的和解应贯彻公平自由原则,并应以书面形式达成。笔者认为,和解协议应至少包括如下内容:(1)双方同意和解的意思表示;(2)和解期限;(3)债务人清偿债务的方式;(4)债权人对债务人履行和解协议的监督途径及债务人的配合监督的义务;(5)违反和解协议的责任;(6)和解协议到期后的处理方式;(7)其他双方认为必须规定的内容。当事人达成和解协议,人民法院应中止破产程序。

(四)破产不得免除的债务

依照破产一般效力,破产人以破产财产不能清偿的债务会被免除。但笔者认为,从社会公平的角度出发,在个人破产中下列债务由自由财产支付或在破产人再生过程中随时支付:(1)破产人应支付赡养费、抚养费的义务;(2)破产人以与他人约定在劳务合同中的劳务履行义务;(3)因破产人侵权行为造成被害人人身伤亡而必须向被害人或其家属支付的各种赔偿金;(4)破产人违反刑事法律、行政法律被有关部门勒令支付的罚金、罚款;(5)其他不应免除的支付义务。

(五)关于破产的解除

破产解除制度的个人破产特有的机制,这是由个人破产的特征决定的。如前所述,个人破产并非消灭破产人人格,个人破产后破产者仍作为一个完整的主体在社会中生存,但是,破产毕竟表明破产人在信用及其他能力上有瑕疵,因而,各国法律亦无一例外地有关于破产人不能在某些岗位上任职的规定,但如果这种限制在破产者的余生中如影如随,破产的“黑锅”将使破产人以极大的社会不公,也使所谓“再生”名存实亡,有违个人破产的人道主义原则。破产解除制度就是允许破产人在破产后的一段时间内解除其作为“破产人”的身份,以正常成员毫无差别的民事主体参与社会活动,对一切社会事务享有平等的机会。破产解除制度的核心内容的规定至个人破产起在多长的一段时间后得以宣布解除破产者的“破产人”身份。对此,各国破产法有不同的规定,笔者认为,我国将来《破产法》原则上应规定3年为破产解除期限为宜,一方面,根据我国目前经济状况及社会情况,3年是考验破产人再生能力的较充分时间,也使破产人因破产而得到应有的制裁;另一方面是与我国《公司法》、《商业银行法》、《证券法》中有关对破产负有责任的破产企业领导人的任职限制规定相符,以便统一适用于个人破产人。破产人应在3年期限届满之日起向人民法院提出破产解除申请,由人民法院宣告并公告。

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